ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER REFERENCIAL n. 00008/2022/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
NUP: 00688.001043/2020-82
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)
ASSUNTOS: ATIVIDADE MEIO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. AQUISIÇÕES. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DA VIGÊNCIA OU DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS. ART. 57, §1º, INCISOS I A VI, DA LEI Nº 8.666/1993.
Trata-se de manifestação jurídica referencial destinada a orientar os órgãos assessorados pela e-CJU/Aquisições em procedimentos de prorrogação da vigência ou da execução dos contratos, com fundamento no art. 57, §1º, incisos I a VI, da Lei nº 8.666/1993.
Tal parecer referencial faz-se oportuno, tendo em vista que objetiva tornar dispensável o envio de processos versando sobre a matéria para apreciação desta e-CJU/Aquisições.
É o sucinto relato.
Inicialmente cabe dizer que, por se tratar de situação que envolve a análise de vários processos similares, com o mesmo propósito e que resulta em uma grande quantidade de procedimentos, a presente situação será tratada por meio de Manifestação Jurídica Referencial, conforme indica a Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, da Advocacia-Geral da União:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
- Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa as as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação; - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/AS MG/CGU/AGU/2014
A manifestação referencial permite que uma única análise jurídica possa ser adotada para os demais processos similares. Com isso, busca-se otimizar a atuação do parecerista; evita-se a repetição desnecessária de pareceres com o mesmo conteúdo jurídico, prestigiando a eficiência administrativa, que envolve o dever de que sejam otimizados os meios disponíveis ao administrador público para obtenção dos resultados pretendidos com ação administrativa.
Como bem delineado no Parecer referencial n. 00016/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU, pode-se dizer que a manifestação jurídica referencial consiste em parecer jurídico genérico, vocacionado a balizar todos os casos concretos, cujos contornos se amoldem ao formato do caso abstratamente analisado, tratando-se de ato enunciativo perfeitamente afinado com o princípio da eficiência.
Sem dúvida alguma, a utilização de pareceres referenciais é uma medida natural ao desenvolvimento tecnológico, à racionalização das ações administrativas e ao aperfeiçoamento da boa gestão do órgão de Advocacia Pública.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir à autoridade avaliada no controle interno da legalidade administrativa dos atos praticados ou já efetivados.
Nossa função é apenas apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para resguardar a autoridade avaliada, e a quem competir avaliar uma dimensão real do risco e a necessidade de adotar ou não uma precaução recomendada.
Importante ressaltar que o exame dos atos processuais se restringe aos seus aspectos legais, excluídos aqueles da natureza técnica. Em relação a estes, a partir da premissa de que à autoridade competente se aplica os requisitos imprescindíveis para sua adequação às exigências da administração, observando os requisitos legais impostos (conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).
Por outro lado, vale esclarecer que, via de regra, não é um papel do órgão de avaliação jurídica que exerce auditorias quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, neste caso, a cada um deles observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
Por fim, ressaltamos que nossas orientações jurídicas não possuem caráter vinculativo, podendo a autoridade assessorada, dentro da margem de discrepância que é conferida pela lei, adotar ou não como ponderações feitas pela Consultoria Jurídica.
Como sabido, via de regra, a duração da contratação está adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário a que se vincular (art. 57, caput, da Lei nº 8.666/93). Ademais, tem-se que o §1º do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, trata acerca do ato de prorrogação (em sentido estrito), que altera prazo contratual para conclusão de objeto. No âmbito da prorrogação em sentido estrito, em regra, é o prazo da vigência ou da execução o principal elemento envolvido (seu objeto imediato).
Dessa forma, tem-se que a opção de prorrogar o prazo de vigência contratual deve ser aplicada com cautela e motivadamente, tendo em vista que se espera que os contratos sejam cumpridos dentro do prazo previsto inicialmente. A possibilidade de prorrogação contratual deve ser encarada como algo excepcional, não se prestando à correção de descumprimento do prazo de execução por culpa do contratado.
Tendo em vista que se trata de ato excepcional, não é suficiente a mera alegação da necessidade de dilação de prazo. Destarte, toda prorrogação deverá ser justificada por escrito, conforme dispõe o § 2º do art. 57, mediante a ocorrência de algum dos motivos ensejadores dos incisos I a VI do § 1º do art. 57, devidamente autuado em processo.
Assim sendo, de acordo com o §1º do art. 57, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
(I) alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
(II) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
(III) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
(IV) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
(V) impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
(VI) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Vale ressaltar que, apesar das hipóteses elencadas no §1º não serem as únicas a justificar a prorrogação, elas foram expressamente previstas pelo legislador como motivos para ela, sem penalização da empresa, tendo em vista que a ampliação do prazo de execução ou da vigência contratual decorreram de interesse da Administração, de culpa administrativa ou de fatos imprevisíveis.
Em relação ao disposto no inciso I, do §1º, tem-se que alteração de projeto pela Administração deve ser fundamentada em elementos apenas verificados após a contratação (caso contrário tais demandas já deveriam constar do edital licitatório). Ademais, a proposta de modificação deve ser devidamente fundamentada, de modo a não deturpar a contratação original, pois nesse caso seria a hipótese de revogação da licitação, nos termos do artigo 49.
Já a superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato, indicado no inciso II, também justifica a prorrogação contratual, quando ela inequivocamente prejudicou a execução no tempo e forma estabelecidos na licitação.
Da mesma forma, quando há: a) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato (inciso IV), b) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração - como se dá no atraso de pagamentos ou das precedentes medições (inciso VI), c) interrupção da execução contratual, ou diminuição de seu ritmo, por interesse da Administração - como ocorre nas situações de contingenciamento orçamentário (inciso III), também se justifica a prorrogação, já que o atraso pode ser imputado à própria administração.
Igualmente, o impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência - como na invasão de estradas por grupos de movimentos sociais ou a sustação de exportação por país estrangeiro, impedindo a entrega de bens (inciso V), também justifica a prorrogação do prazo de execução ou mesmo da vigência contratual. Nesta hipótese, o fato ou ato praticado por terceiro deve ser relevante, causando impedimento à normal execução contratual e caracterizando-se como fato jurídico.
Assim sendo, uma vez demonstrada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 57, §1º, verifica-se a possibilidade de prorrogação do contrato.
Nesse prumo, citamos as lições de Marçal Justen Filho:
Inexiste margem de discricionariedade para a Administração negar a prorrogação, nos casos previstos no art. 57, § 1.º. Trata-se de atividade vinculada, cujos pressupostos estão arrolados no texto legal. Não se remete à liberdade de a Administração escolher entre conceder ou não a prorrogação. A lei exige, isto sim, a rigorosa comprovação da presença dos requisitos legais. Uma vez presentes, surge o direito do particular a obter a prorrogação. A “justificativa” a que alude o § 2º consiste, apenas, na confirmação de que os pressupostos legais estavam presentes no caso concreto. (...) Cabe à Administração promover a documentação das ocorrências, efetivando os levantamentos e produzindo as provas necessárias. Nesse procedimento, deverá observar-se o princípio do contraditório. O particular deverá ser ouvido e poderá indicar as provas necessárias à demonstração de seu direito. Uma vez documentados os fatos, ouvir-se-á a autoridade competente, à qual caberá “autorizar” previamente a prorrogação”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª edição, São Paulo: Editora RT, 2016, versão digital sem páginas - comentários ao artigo 57).
Obviamente, diante da ocorrência de fato jurídico relevante que atrase a execução do contrato, não parece razoável que se crie um obstáculo intransponível à adequação do prazo de vigência inicialmente definido, resultando em inexecução contratual e prejuízo ao interesse público perseguido.
Nas hipóteses em que o necessário acréscimo, através de prorrogação, dá-se em virtude de falha imputável ao licitante, devem ser aplicadas as sanções pertinentes, em virtude de sua mora e da falha na execução contratual.
Em situações outras, na qual a necessidade de acréscimo, através de prorrogação, dá-se em virtude de fato jurídico não imputável ao contratado, é ainda mais legítimo que seja recomposto o prazo de execução, para que a obrigação contratual seja devidamente executada.
Neste sentido, o artigo 79 da Lei n. 8.666, de 1993, em seu § 5o, define que "ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo".
Dessa forma, tem-se que a prorrogação do prazo de vigência depende da presença de uma das hipóteses indicadas no § 1º, do art. 57, bem como deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato (§2º do art. 57).
Como visto, o §1º do art. 57 faz referência à garantia de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou seja, a intangibilidade da sua equação econômico-financeira.
Eros Grau e Paula Forgioni lecionam que a adaptação do contrato administrativo às situações imprevistas é medida necessária à proteção do interesse público. Não se pode exigir que o contratado, fragilizado por situações imprevisíveis, seja obrigado a suportar condições totalmente diversas das inicialmente contratadas, onerando-o excessivamente e prejudicando o êxito da relação contratual (O Estado, a Empresa e o Contrato. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 98).
Na esteira desses autores, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro se dá por imposição do interesse público, vejamos:
Seria despropositado forçar-se o concessionário ao cumprimento de uma prestação em condições absolutamente diversas das contratadas, de forma a onerá-lo excessivamente ou mesmo levá-lo à ruína.
[...]
Enfim, não por razões de equidade, mas por imposições do interesse público, faz-se necessária a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração, considerada a relação aceita pelas partes no momento da contratação (= permanência da correspondência entre as prestações no tempo).
Nota-se que o legislador preocupou-se com a manutenção do equilíbrio das relações econômicas entre o contratado e a Administração. Entende-se assim legítimo que determinadas situações imponham alterações de cláusulas contratuais pela administração, mas sempre respeitando-se o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Essa relação econômica entre encargos e vantagens, de cada parte, deve ser respeitada, mesmo quando necessária alguma modificação contratual.
Assim sendo, uma vez identificados os motivos para a incidência do regime jurídico previsto na Lei nº 8.666/93, inclusive no que tange à prorrogação do prazo de execução, pelos motivos descritos no § 1° do artigo 57, eventual necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (revisão econômica) afigura-se como direito reconhecido pelo nosso ordenamento, o que deve ser analisado de acordo com as regras definidas na contratação e eventuais áleas ordinárias ou extraordinárias incidentes sobre a equação econômica, nos termos da legislação, não prescindindo da verificação concreta do fato gerador eventualmente justificador da revisão econômica.
O § 1º, do artigo 57, que dá o balizamento para a prorrogação dos prazos contratuais, também determina que tal prorrogação será admitida desde que "mantidas as demais cláusulas do contrato".
Nesse sentido, importante identificar que a prorrogação contratual consiste no prolongamento do prazo contratual, com o mesmo contratado e nas mesmas condições.
Conforme já declarado pelo Superior Tribunal de Justiça, termo aditivo a contrato administrativo que fixa prorrogação contratual, mediante novas condições, inéditas e estranhas ao certame, acrescentadas mediante negociação superveniente, com elementos estranhos à licitação, constitui um novo contrato, que exige novo procedimento licitatório. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADES NA INSTAURAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA RESPEITADA. LICITAÇÃO. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. INOVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ORIGINAIS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE.
[...]
3. Prorrogar contrato é prolongar o prazo original de sua vigência com o mesmo contratado e nas mesmas condições. Termo aditivo a contrato administrativo que fixa novo período de prestação de serviço, mas mediante novas condições, não previstas no contrato original, introduzidas mediante negociação superveniente à licitação, constitui, não uma simples prorrogação de prazo, mas um novo contrato. Nas circunstâncias do caso, considerada sobretudo a especificidade do objeto contratual (que não é de simples prestação de serviços), o Termo Aditivo representou uma contratação sob condições financeiras inéditas, não enquadrável na exceção prevista no pelo art. 57, II da Lei 8.666/93 e por isso mesmo nula por violação às normas do processo licitatório.
4. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(RMS 24.118/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008.)
Assim sendo, no âmbito da prorrogação do contrato deverão ser mantidas as demais cláusulas do contrato. A alteração das condições contratuais exige termo aditivo compatível com as outras regras estabelecidas pela legislação.
Demais Requisitos relativos à Prorrogação
Neste diapasão, após a análise relativa às exigências específicas impostas pelo art. 57 da Lei nº 8.666/93, tem-se que a instrução processual deverá observar as demais formalidades aplicáveis às contratações administrativas.
Outrossim, nos termos previstos no artigo 55, XIII da Lei nº 8.666/93, a Contratada deverá manter durante a contratação, todas as condições de habilitação e qualificação que foram exigidas na licitação.
Nesse linha, cabe à autoridade administrativa verificar se a Contratada ainda atende às condições que foram exigidas quando da realização da licitação, consignando tal fato nos autos.
Ademais, nas hipóteses em que foi exigida garantia para a contratação, tem-se que o prazo de validade da garantia deverá coincidir com a vigência do contrato, devendo estar atualizada de acordo com o valor da contratação. Dessa forma, deve haver a renovação da garantia na hipótese de esta ter sido exigida quando da celebração do ajuste, bem como deve ser complementada nas hipóteses de alteração do valor contratual.
Ante o exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, uma vez observadas todas as recomendações deste parecer referencial, inexistindo qualquer dúvida jurídica que justifique o envio de consulta específica e desde que o Órgão assessorado ateste que o assunto do processo é o tratado na presente manifestação jurídica referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, sem submeter os autos à e-CJU Aquisições, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.
Reiteramos que a utilização deste parecer referencial será possível sempre que a contratação se enquadrar em suas orientações. Novas hipóteses concretas, que apresentem questões não abrangidas por este parecer deverão ser objeto de consulta específica.
À consideração superior do Ilmo Coordenador da E-CJU Aquisições, Dr. Fernando Ferreira Baltar Neto, para análise, sugestão de aprimoramento ou eventual aprovação desta manifestação.
João Pessoa, 15 de setembro de 2022.
RONNY CHARLES LOPES DE TORRES
ADVOGADO DA UNIÃO
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