ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO
PARECER REFERENCIAL n. 00004/2022/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
NUP: 00688.000917/2020-84
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)
ASSUNTOS: LICITAÇÕES, CONTRATOS E PATRIMÔNIO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. AQUISIÇÕES (COM OU SEM REGISTRO DE PREÇOS) CUJOS VALORES SEJAM IGUAIS OU INFERIORES A R$ 250.000,00.
Trata-se de manifestação jurídica referencial destinada a orientar os órgãos assessorados pela e-CJU/Aquisições em procedimentos licitatórios, com ou sem registro de preços, que possuam valores iguais ou inferiores a R$ 250.000,00.
Atuando diligentemente na coordenação da e-CJU/Aquisições, o Dr. Fernando Ferreira Baltar Neto traçou, no bojo do Despacho n. 00078/2022/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, um breve diagnóstico da situação vivenciada pelo órgão,
No referido documento ele demonstra que a e-CJU/Aquisições foi instalada com 47 vagas para advogados da União, sendo a maior unidade virtualizada do consultivo em números de processos recebidos e analisados, mas tem sofrido constantes reduções em sua mão de obra disponível, seja pela redução de vagas disponíveis na ulteriores remoções, seja pelas aposentadorias e licenças concedidas, o que acaba resultando em um "cenário de profunda escassez de pessoal".
Convém frisar: a Consultoria-Geral da União, atenta, tem sido sensível ao problema, auxiliando a gestão da e-CJU/Aquisições com medidas variadas, determinando, por exemplo, a colaboração temporária em favor deste órgão consultivo.
Nada obstante, parece indubitável a necessidade da adoção de medidas perenes, que equilibrem a demanda gerada para a análise dos dedicados membros da e-CJU/Aquisições.
Nesta linha, o último Relatório de Correição Ordinária nº 020/2022, aprovado pelo Exmo. Advogado-Geral da União, sugeriu no item 109 que a e-CJU/Aquisições avaliasse a:
"... necessidade e a conveniência na edição de outras manifestações jurídicas referenciais, de acordo com os requisitos previstos na ON nº 55/2014 e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, como medida de racionalização dos trabalhos ali desenvolvidos, tendo em conta, especialmente, o excessivo volume de trabalho verificado no momento da correição.".(destacamos)
Com acerto, a Corregedoria da Advocacia-Geral da União apontou a necessidade de medidas gerenciais para equilibrar o constante aumento de distribuição de processos nesta unidade consultiva.
Diante desta preocupação e seguindo a orientação da Corregedoria, o Dr. Fernando Ferreira Baltar Neto analisou a demanda atual da e-CJU/Aquisições, identificando que a definição de alçada para o envio obrigatório dos processos, em virtude da aplicação de parecer referencial, seria uma medida adequada para equilibrar a demanda de processos distribuídos.
Importante a transcrição de trecho do Despacho n. 00078/2022/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
6. Percebe-se que diante do cenário atual de ausência de novos concursos públicos para o cargo de advogado da União e o aumento do quantitativo para análise e manifestação jurídica, faz-se necessária a adoção de uma manifestação jurídica referencial que alcance processos de menor relevância, possibilitando, dessa forma, que a atividade consultiva da Advocacia-Geral da União possa ser exercida com o cuidado e esmero pelo qual se notabilizou nos processos de maior valor econômico.
7. Buscando encontrar a equação ideal para tal situação, fizemos um levantamento dos processos que aportaram nesta e-CJU/Aquisições no último mês de agosto: dos 696 processos, 475 possuíam valores licitados ou contratados acima de R$ 250.000,00, totalizando 68% dos processos.(planilha excel em anexo)
8. Levando em consideração que o número de advogados da União desta unidade é 33 e descontados os membros licenciados, temos 27 colegas aptos a receber processos (desconsiderando férias no período), o que nos remete a 17,6 processos por advogado da União em 22 dias úteis de um mês, quantitativo que reputamos adequado para uma análise jurídica acurada de processos de licitação que, apesar de orbitarem apenas na temática de aquisições, muitas vezes envolvem a participação de diversos órgãos, gerando autos volumosos, além de licitações complexas relacionadas à contratações internacionais, de medicamentos, TIC, dentre outros.
Necessário também salientar que a definição de uma alçada que permita a relativização do envio obrigatório, mediante a aprovação de um parecer referencial, não impedirá que eventuais dúvidas existentes no processo ou no edital sejam enviadas para análise da Consultoria Jurídica. Pelo contrário, ela permite que processos repetitivos, de menor valor ou baixa complexidade, deixem de sobrecarregar o corpo jurídico do órgão da AGU, em detrimento de consultas e processos mais relevantes .
Assim, mesmo para processos abaixo do valor de R$ 250.000,00, existindo dúvida jurídica a ser solucionada, poderá o órgão assessorado formulá-la à e-CJU/Aquisições, que terá seus membros disponíveis para atender esta nobre função típica da Advocacia Pública.
Nessa linha, o Ilmo. Coordenador deste órgão consultivo distribuiu o presente processo, com a tarefa de elaboração de Manifestação Jurídica Referencial relativa à análise (aprovação), nos termos do parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, das licitações de até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), envolvendo os editais de licitações na modalidade pregão eletrônico, com adoção ou não do procedimento auxiliar Sistema de Registro de Preços.
Tal parecer referencial faz-se oportuno, objetiva tornar dispensável o envio obrigatório desses processos licitatórios para apreciação desta e-CJU/Aquisições e pode auxiliar a gestão a evitar o acúmulo de processos e o retardo da tramitação de pedidos de assessoramento mais relevantes, o que acaba ocorrendo em prejuízo à eficiência da atuação deste órgão consultivo e da própria Administração.
É o sucinto relato.
Conforme verificado no Despacho nº 00078/2022/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, tal manifestação jurídica referencial visa a racionalização dos trabalhos desenvolvidos pela e-CJU/Aquisições, tendo em conta, especialmente, o excessivo volume de trabalho e o cenário de escassez de pessoal:
No último Relatório de Correição Ordinária nº 020/2022, finalizado no último dia 10 de agosto do corrente ano e aprovado pelo Exmo. Advogado-Geral da União, foi sugerido no item 109 que esta unidade consultiva avaliasse a "... necessidade e a conveniência na edição de outras manifestações jurídicas referenciais, de acordo com os requisitos previstos na ON nº 55/2014 e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, como medida de racionalização dos trabalhos ali desenvolvidos, tendo em conta, especialmente, o excessivo volume de trabalho verificado no momento da correição.".(destacamos)
Nesse sentido, buscando encontrar a equação ideal para tal situação, executou-se um levantamento dos processos da e-CJU/Aquisições no último mês de agosto, concluindo-se que dos 696 processos, 475 possuíam valores licitados ou contratados acima de R$ 250.000,00, totalizando 68% dos processos.
Assim, levando em consideração o número de advogados da União e a adequada distribuição das demandas, concluiu-se pela pertinência da dispensabilidade do envio de processos licitatórios com valores iguais ou inferiores a R$ 250.000,00 para apreciação desta e-CJU/Aquisições, devendo tal situação ser tratada por meio de Manifestação Jurídica Referencial, conforme indica a Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, da Advocacia-Geral da União:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
- Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa as as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação;
- Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/AS MG/CGU/AGU/2014
A manifestação referencial permite que uma única análise jurídica possa ser adotada para os demais processos similares. Com isso, busca-se otimizar a atuação do parecerista; evita-se a repetição desnecessária de pareceres com o mesmo conteúdo jurídico, prestigiando a eficiência administrativa, que envolve o dever de que sejam otimizados os meios disponíveis ao administrador público para obtenção dos resultados pretendidos com ação administrativa.
Como bem delineado no Parecer referencial n. 00016/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU, pode-se dizer que a manifestação jurídica referencial consiste em parecer jurídico genérico, vocacionado a balizar todos os casos concretos, cujos contornos se amoldem ao formato do caso abstratamente analisado, tratando-se de ato enunciativo perfeitamente afinado com o princípio da eficiência.
Tal iniciativa também foi analisada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), conforme verificado no Informativo TCU nº 218/2014: "É possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes" (Acórdão 2674/2014-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO).
Sem dúvida alguma, a utilização de pareceres referenciais é uma medida natural ao desenvolvimento tecnológico, à racionalização das ações administrativas e ao aperfeiçoamento da boa gestão do órgão de Advocacia Pública.
Os desafios da Advocacia Pública consultiva na área de licitações têm sido cada vez mais ampliados, por diversos fatores, entre eles: a crescente complexidade das contratações públicas, a ampliação demasiada de novas normatizações incidentes sob o tema e o rigor dos órgãos de controle na análise dos respectivos processos.
Se antes a tarefa do parecerista resumia-se a uma burocrática aprovação de minutas, decorrente de um deslocamento do órgão jurídico para uma função atípica de controle, cada vez mais se exige do parecerista o exercício de um controle prévio de legalidade, complexamente conjugado com as funções típicas de consultoria e assessoramento propriamente ditas.
Para o exercício dessas funções, notadamente na análise de processos de licitação enviado no termo final da fase preparatória (interna), exige-se que o parecerista faça um exame minucioso e sistemático de todo o processo (como em uma espécie de auditoria), confronte os atos praticados com a legislação e centenas (quiçá milhares) de normativos e decisões jurisprudenciais pertinentes, além de, lastreado em sua experiência e conhecimento jurídico, opinar com sugestões de aprimoramento do processo, materializando tudo isso em um Parecer.
É um tipo de atividade intelectual que, quando premida pela urgência, tende a ter seu resultado final prejudicado.
Ademais, é um tipo de atividade intelectual que envolve alto custo transacional, motivo pelo qual sua realização para processos de baixa complexidade ou de baixa monta financeira, apresenta-se como dispendiosa e ineficiente, notadamente quando, como é cediço, através de elogiosa atitude que vem sendo feita a mais de uma década pela Consultoria-Geral da União, com destacada importância nos dias atuais, os editais e anexos adotados nas licitações são confeccionados com base em minutas padronizadas previamente ofertadas pela AGU, havendo pouca margem para mudança das regras editalícias.
Nessa linha, o envio obrigatório (meramente burocrático) de processos de licitação para análise de órgão da Advocacia-Geral da União, atenta contra o princípio constitucional da eficiência, sobrecarregando a pouca mão de obra disponível e prejudicando a atenta análise de processos mais relevantes. Diante deste quadro real, a boa gestão e a própria imposição de uma atuação eficiente exigem que seja adotada solução para satisfazer, minimizar ou atenuar essa demanda pública de forma mais eficiente possível.
Bom relembrar que o princípio da eficiência foi inserido no texto constitucional pela EC n° 19/98, passando a expressamente vincular e nortear a Administração Pública. Tal princípio exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional e é um evidente vetor necessário para o atendimento ao interesse público.
O atendimento ao interesse público impõe que os agentes públicos competentes exerçam suas atribuições com olhos voltados para uma atuação eficiente. Numa democracia, como ensina Pedro Costa Gonçalves, essa busca pelo atendimento ao interesse público, impõe que a missão da Administração Pública deve ser desenvolvida "em conformidade com programas e com opções do legislador democratico", resultando na realização do interesse público por "um mandato legítimo de servir a coletividade". Assim, amplia o célebre autor lusitano, atender ao interesse público "surge como um valor ou bem jurídico que o Direito Administrativo tem de proteger, exigindo, antes do mais, que a Administração se oriente sempre pelo serviço ao interesse da coletividade" (GONÇALVES, Pedro Costa. Manual de Direito Administrativo Vol. 1. Coimbra: Edições Almedina, 2019. p. 105).
Não há que se falar em interesse público sem que o princípio da eficiência, alçado a princípio constitucional expressamente aplicável à Administração Pública, seja ponderado pelo agente público no âmbito de sua atuação administrativa.
O princípio da eficiência reúne dois aspectos relativos ao modo de (a) atuação do agente público e (b) organização, estruturação e disciplina da Administração Pública, ambos tendo como objetivo o melhor desempenho para o alcance dos melhores resultados (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. JUNIOR, Wallace Paiva Martins. Tratado de Direito Administrativo: Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 485).
Assim, a estruturação da atividade administrativa deve ser concebida e realizada de maneira eficiente. É obrigação do agente público competente regular os ritos, procedimentos e rotinas aplicáveis a sua atuação, de forma a propiciar uma atuação célere e racional, fugindo às comodidades de uma exagerada burocracia. Como bem explica Juliano Heinen, na esfera administrativa, a eficiência pressupõe racionalização de recursos, sendo "obrigação do Estado comprometer-se legalmente com metas e resultados eficientes”. Conforme o autor, “Ser eficiente significa agir com a ausência de desperdício do dinheiro público, e também com economia (procurar o melhor custo-benefício) com maior produtividade e com presteza. Tem por meta estabelecer o funcionamento dos órgãos públicos com rendimento funcional.” (HEINEN, Juliano. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020. p 235-244)
Di Pietro e Martins Júnior citam Marino Pazzaglini Filho ao observar que o agente público tem o dever de agir com eficácia real ou concreta, significando a boa administração “produtividade, profissionalismo e adequação técnica do exercício funcional à satisfação do interesse público”. Os autores lembram as palavras de Hely Lopes Meirelles, ao associar eficiência à presteza, perfeição e rendimento, “exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros” . Por fim, citam Odete Medauar, ao realçar na eficiência o dever de agir, “de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população''. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão - características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções”.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. JUNIOR, Wallace Paiva Martins. Tratado de Direito Administrativo: Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 484/485).
Na mesma linha, Gustavo Scatolino e João Trindade ressaltam que, atualmente, "já não se exige que o agente público atue apenas de acordo com a lei; espera-se mais do gestor público. Além de cumprir a lei, deve também, agir com moralidade e, sobretudo, com eficiência, possibilitando a obtenção dos melhores resultados com a melhor relação custo-benefício". Nessa linha, como bem ressaltam os autores, atender à eficiência impõe "o exame de relação custo-benefício. É a necessidade de planejamento, contorno das necessidades e indicação das mais adequadas soluções, na busca da satisfação do interesse público. É a utilização mais adequada dos recursos públicos". (SCATOLINO, Gustavo. TRINDADE, João. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Editora Juspodivm, 2015. p. 67/68).
Assim, tem-se que a tramitação meramente burocrática de processos de valor reduzido atenta contra o princípio constitucional da eficiência e prejudica a análise de processos mais relevantes, devendo, por respeito à sociedade e à eficiência que ela impôs à Administração como mandamento constitucional, ser adotada solução que satisfaça, minimize ou atenue essa demanda pública de forma mais eficiente possível.
Em sua clássica obra, Pedro Costa Gonçalves pontua que "a boa administração indica uma ação administrativa conveniente e oportuna; além de conforme à lei e ao direito, a ação da Administração deverá ser correta (racional), pelo que os seus agentes devem agir como “bons administradores”, pautando as suas ações segundo critérios de otimização das respectivas condutas.” (GONÇALVES, Pedro Costa. Manual de Direito Administrativo Vol. 1. Coimbra: Edições Almedina, 2019. p. 106)
Nesta linha, a definição de uma alçada que determine a não obrigatoriedade do envio de processos para análise/aprovação configura medida que prestigia a eficiência administrativa.
Vale lembrar, a própria AGU, atuando em vanguarda, como exposto anteriormente, já admite a aprovação de pareceres referenciais, conforme sedimentado pela Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, da Advocacia-Geral da União.
Outros órgãos relevantes, prestigiando a eficiência administrativa e a economicidade, também já adotaram medidas similares.
Neste sentido, sob a égide da Lei nº 8.666/93, o Tribunal de Contas da União - TCU, no âmbito do Acórdão 2633/2014 – Plenário, de relatoria do ministro Aroldo Cedraz, indicou que seria “viável juridicamente ao Ministério das Relações Exteriores (MRE), desde que tecnicamente motivado, o estabelecimento de regra que dispense a obrigatoriedade da emissão de parecer jurídico nas licitações e contratações de bens e serviços efetuadas pelos postos no exterior, cujos valores sejam inferiores a US$ 150,000.00, excetuadas às referentes a locação de imóveis, em consonância com o art. 123 da Lei 8.666/1993, com os princípios da eficiência e da economicidade e ainda considerando as peculiaridades institucionais do MRE”.
O próprio TCU já adotou para si medida de racionalização administrativa e de economia processual ao criar requisito material de limite de valor do dano para que seja instaurada uma Tomada de Contas Especial – TCE. Diante das alterações promovidas pela IN TCU nº 76/2016, o Tribunal fixou o valor de alçada em R$ 100 mil, conforme disposto no art. 6º, inciso I, da IN TCU 71/2012, termo fixado em homenagem aos princípios da eficiência e da economicidade.
No âmbito da Advocacia Pública estadual, onde várias Procuradorias adotam regras de alçada para envio obrigatório de processos licitatórios, a Procuradoria-Geral do Estado da Bahia – PGE/BA, considerando a necessidade de conferir maior celeridade na tramitação dos seus processos, e considerando os opinativos reiterados e uniformes sobre matérias da sua alçada, exarou a Portaria PGE n° 063 de 08 de abril de 2016, que declarou dispensável a manifestação da PGE em determinadas matérias, salvo relevante indagação jurídica, entendida como o questionamento sobre interpretação normativa ou elucidação de situação fática ainda não uniformizada.
Art. 1º - Declarar dispensável a manifestação da Procuradoria Geral do Estado, salvo relevante indagação jurídica, aqui entendida como o questionamento sobre interpretação normativa ou elucidação de situação fática ainda não uniformizada, nas seguintes matérias:
I - Instrumentos convocatórios que tenham sido prévia e formalmente padronizados pela Procuradoria Geral do Estado e divulgados no sítio eletrônico da PGE, até o limite correspondente a três vezes o valor máximo previsto para a realização de licitação na modalidade tomada de preços, desde que não sejam alteradas quaisquer das suas cláusulas, limitando-se ao preenchimento das quantidades e serviços, unidades favorecidas, locais de entrega dos bens ou prestação de serviços, excetuando-se os relativos a obras e serviços de engenharia;
[...]
VI - Aditivos destinados à realização de acréscimos, nos termos do §1° do art. 143, da Lei estadual n° 9.433/2005, desde que o valor final do contrato não ultrapasse o limite previsto para a realização de licitação na modalidade tomada de preços;
[...]
XIII - Inexigibilidade ou dispensa de licitação, desde que observados os princípios e requisitos legais, devidamente instruído o processo na forma do art.65, caput e § 3º da Lei estadual n° 9.433/05, que tenha por objeto:
1. compra de revistas, jornais e demais periódicos, desde que o valor seja inferior ao referido no inciso II do art. 59 da Lei estadual n° 9.433/2005;
Em caminho similar, a Procuradoria-Geral do Estado de Pernambuco – PGE/PE, no âmbito do Decreto nº 52.359, de 2 de março de 2022, reiterando proceder que já existia anteriormente, indicou no seu §1º do art. 5º, que “O Procurador Geral do Estado, mediante portaria, pode dispensar a remessa, para análise jurídica, de processos administrativos que envolvam contratação de baixa complexidade, de valor igual ou inferior aos limites de alçada estabelecidos ou relacionados a minutas de instrumentos objeto de padronização aprovada”.
Diante do referido Decreto estadual e bem regulamentando os procedimentos de análise dos processos no âmbito da Procuradoria, o Procurador-Geral do Estado, através da PORTARIA Nº 30, de 03 março de 2022, definiu que a obrigatoriedade de envio para análise jurídica nos processos de licitação apenas ocorreria para aqueles com valor estimado seja igual ou superior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais). Vejamos trecho do normativo:
Art. 1º Será obrigatório o encaminhamento, ao final da fase preparatória, para controle prévio de legalidade pela Procuradoria Geral do Estado, dos processos administrativos realizados no âmbito da Administração Pública Estadual Direta, Autárquica e Fundacional que envolvam:
I – minutas de editais de licitação e de credenciamento e respectivos anexos, referentes a futuros contratos e atas de registro de preços cujo valor estimado seja igual ou superior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) para um período de até 12 (doze) meses;
II - procedimentos de adesão, por órgão ou entidade estadual não participante, a atas de registro de preços formalizadas por outro órgão ou entidade da Administração Pública do Estado de Pernambuco, cujo valor seja igual ou superior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), considerado um período de até 12 (doze) meses;
III -procedimentos de adesão, por órgão ou entidade estadual não participante, a atas de registro de preçosformalizadas por outros entes federativos, cujo valor seja igual ou superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), considerado um período de até 12 (doze) meses;
IV - procedimentos de dispensa ou inexigibilidade de licitação e respectivos contratos cujo valor seja igual ousuperior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), considerado um período de até 12 (doze) meses;
V – minutas de convênios, termos de fomento, termos de colaboração, contratos de repasse e congêneres, queenvolvam transferência de recursos do Tesouro Estadual a órgãos e entidades não integrantes da Administração do Estado de Pernambuco em valor igual ou superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
VI– minutas de contratos de gestão, termos de parceria, consórcios públicos, contratos de programa, contratos de concessão e parcerias público-privadas, independentemente de valor;
VII – minutas de contratos de doação, de cessão e concessão de uso de bem público, nos quais o donatário, o cessionário ou o concessionário não seja integrante da Administração Indireta do Estado de Pernambuco e o valor do bem doado ou cedido seja superior a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);
VIII - minutas de editais de concurso público para provimento de cargo efetivo; e
IX – pagamento de valores retroativos superiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) de interesse de servidores públicos, militares do Estado e de contratados por tempo determinado.
A Portaria materializa medida de gestão administrativa que afasta o viés burocrático da atuação do órgão consultivo em uma função atípica de controle, de maneira estrategicamente definida pelo Procurador-Geral, de acordo com a realidade daquele órgão de Advocacia do Estado.
Cabe ainda acrescentar que a própria Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA), trouxe regra expressa admitindo que a autoridade jurídica máxima do órgão de Advocacia Pública possa dispensar a obrigatoriedade da análise jurídica. Vejamos texto da NLLCA:
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;
III - (VETADO).
§ 2º (VETADO).
§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. (Grifo nosso)
Trata-se de uma competência administrativa já implícita, desde outrora adotada pela AGU através de Pareceres referenciais, por exemplo, mas que passa a ser expressamente citada pelo legislador, na Lei nº 14.133/2021.
O Advogado-Geral da União, inclusive, de maneira diligente e atenta aos desafios reais do órgão, já usou esta prerrogativa indicada pela NLLCA, ao aprovar a Orientação Normativa nº 69, que tratou da não obrigatoriedade de envio dos processos envolvendo contratações diretas de pequeno valor:
Ementa: não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.
Referência: art. 5º, art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, art. 72, inciso III, e art. 95, da Lei nº 14.133, de1º de abril de 2021; Parecer nº 00009/2021/CNLCA/CGU/AGU; Despacho nº475/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 598/2021/GAB/CGU/AGU.
Tal atitude foi necessária, sob pena de gerar-se uma paralisia do órgão consultivo para analisar demandas de baixo valor, em detrimento de demandas que realmente exigiriam uma atuação dedicada dos membros do consultivo jurídico da AGU.
Da mesma forma, diante do enorme aumento da demanda da e-CJU/Aquisições, a boa gestão orienta pela definição de uma alçada de afastamento do envio meramente burocrático e obrigatório de processo envolvendo novas licitações.
Bom ressaltar que o afastamento do envio obrigatório não impede que, diante de uma dúvida jurídica, possa o órgão assessorado formular consulta para que o órgão de Advocacia de Estado exerça sua função típica de consultoria e assessoramento.
Em outras palavras, a definição de uma alçada de obrigatoriedade não prejudica a realização de consultas em relação às dúvidas jurídicas acerca de interpretação normativa ou elucidação de situação fática ainda não uniformizada.
Por fim, diante da ausência de ato normativo conferindo delegação de competência para a prática deste ato de dispensa da análise jurídica obrigatória, sugerimos que eventual decisão neste sentido, pela Coordenação desta e-CJU/Aquisições, seja enviada para ratificação e aprovação, pelo Consultor-Geral da União e o Advogado-Geral da União.
Por fim, confiante de que será deferida a pretensão de melhoria da gestão dos processos, com a criação da referida alçada mínima para envio obrigatório, passaremos à análise referencial, a ser utilizada como parâmetro de conformidade, pelos órgãos assessorados.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir à autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos praticados ou já efetivados.
Nossa função é apenas apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para resguardar a autoridade assessorada, e a quem competir avaliar uma dimensão real do risco e a necessidade de adotar ou não uma precaução recomendada.
Importante ressaltar que o exame dos atos processuais se restringe aos seus aspectos legais, excluídos aqueles da natureza técnica. Em relação a estes, aplica-se os requisitos imprescindíveis para sua adequação às exigências da administração, observando os requisitos legais impostos (conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).
Por outro lado, vale esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de avaliação jurídica exercer auditorias quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, neste caso, a cada um deles observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
Por fim, ressaltamos que nossas orientações jurídicas não possuem caráter vinculativo, podendo a autoridade assessorada, dentro da margem de discricionária que é conferida pela lei, adotar ou não as ponderações feitas pela Consultoria Jurídica.
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.
Com efeito, no que tange especificamente à licitação, bem como contratos/convênios e outros ajustes, conforme art. 38 da Lei n. 8.666, de 1993, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são aplicáveis, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes, cujas folhas devem ser numeradas e rubricadas, sendo que cada volume deverá conter os respectivos termos de abertura e encerramento:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 2, DE 1º DE ABRIL DE 2009
“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.”
Aplicáveis ainda, a Portaria Interministerial nº 1.677, de 2015 (no caso de órgãos integrantes do SISG) e Portaria Normativa MD nº 1.243, de 2006 (para os órgãos militares), que também dispõem sobre procedimentos gerais referentes à gestão de processos, sendo recomendável também que o consulente verifique se há disciplina própria reguladora no âmbito de seu órgão.
Nesse contexto, é necessário observar que a atividade consultiva não tem o dever de conferência minuciosa da regularidade formal de todos os aspectos formais do processo (como a correta numeração de folhas), salvo quando percebida durante a análise jurídica.
Em relação a avaliação de conformidade legal, tem-se que, nos termos do que dispõe a Orientação Normativa SEGES nº 02, de 2016, a qual prevê em seu artigo 1º que "Os pregoeiros e as equipes de apoio deverão adotar nos processos de aquisição de materiais e serviços as listas de verificação constantes dos Anexos I e II, visando o aperfeiçoamento dos procedimentos realizados nos pregões eletrônicos”, sugerimos que os processos de aquisição sejam instruídos com as referidas listas de verificações.
A Advocacia-Geral da União também dispõe de Check-List previamente elaborado para os diversos tipos de contratações, de preenchimento facultativo, encontrando-se dispostas no site http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/244390, servindo de excelente instrumento de apoio para que seja aferida a correção da instrução, sem prejuízo da obrigatória adoção da ON SEGES/MP n. 02, de 2016.
Assim sendo, faz-se necessário que o órgão realize a avaliação de conformidade legal, anexando aos autos a lista constante do Anexo I da ON SEGES/MP n. 02, de 2016.
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens no âmbito do Poder Executivo federal.
Em relação aos contratos administrativos, para atividades de custeio em geral, o artigo 3º do referido Decreto define algumas regras que precisam ser respeitadas, notadamente em relação à competência para a celebração de novos contratos de aquisição:
Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:
I - titulares de cargos de natureza especial;
II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e
III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.
§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.
§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.
Uma vez que foge às atribuições deste órgão de assessoramento jurídico investigar ou auditar eventual existência de delegação de competência, a autoridade assistida deve se certificar sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio –, adotando as providências necessárias, se for o caso, para aferir se a autoridade indicada na minuta possui competência para a representar a União na celebração do contrato a ser firmado.
O Decreto n. 10.024, de 2019, estabeleceu a fase de "planejamento da contratação" como a primeira etapa do procedimento de contratação pública. O normativo mencionado trata no seu art. 14 sobre os procedimentos a serem adotados para o planejamento da contratação, que compreendem a elaboração e aprovação do Estudo Técnico Preliminar - ETP e do Termo de Referência - TR, elaboração do Edital, definição das exigências de habilitação, sanções e demais condições contratuais e, por fim, a designação do pregoeiro e da respectiva equipe de apoio.
Ora, a elaboração do ETP pressupõe prévia formalização da demanda no âmbito administrativo, porquanto esse é o documento que fundamenta a elaboração do Estudo Técnico Preliminar. Por outro lado, a efetividade do planejamento da contratação depende da análise dos riscos envolvidos na contratação, do qual também depende a conclusão da sua viabilidade.
O Documento de Formalização da Demanda é procedimento obrigatório para o início dos trabalhos pertinentes ao início da fase interna da licitação.
Dessa forma, tem-se que os documentos que instruem o processo devem atender aos requisitos próprios para a oficialização da demanda.
Necessidade da Contratação
De acordo com o Decreto federal nº 10.024/2019, estudo técnico preliminar é o "documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência".
O Decreto federal nº 10.024/2019, em seu artigo 8º, define que, quando necessário, o processo relativo ao pregão eletrônico será instruído com estudo técnico preliminar. Esta regra indica a escorreita preocupação do regulamento com a fase de planejamento, a qual, quando bem realizada, evita prejuízos advindos de uma concepção precipitada e equivocada da pretensão contratual. Outrossim, o Decreto estabelece que esta confecção deve ser feita “quando necessário”, o que pressupõe a análise de que nem sempre será eficiente ou necessária a confecção deste instrumento, previamente, ao termo de referência.
Como ressabido, esta definição sobre a necessidade ou não de utilização do estudo técnico preliminar envolve matéria técnica de competência do pertinente setor do órgão assessorado. Nada obstante, convém advertir que, nas hipóteses em que a pretensão contratual admite soluções diversas de atendimento pelo mercado ou necessidade de melhor avaliação sobre a viabilidade da contratação, a realização de estudo técnico preliminar permite uma melhor reflexão da equipe de planejamento, evitando uma formatação ineficiente ou inadequada do objeto licitatório.
Nesse prumo, vale suscitar interessante Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado. (TCU. Acórdão 214/2020, Plenário. Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz)
Especificações com potencial de restringir o caráter competitivo da licitação devem ser adequadamente fundamentadas, com base em estudos técnicos que indiquem a sua essencialidade para atender as necessidades do órgão ou da entidade contratante. (TCU. Acórdão 1973/2020, Plenário. Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira).
Nesse diapasão, a Instrução Normativa nº 40/2020 dispôs sobre a elaboração de Estudos Técnico Preliminares e a utilização do Sistema ETP Digital, ferramenta informatizada, disponibilizada pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, no Portal de Compras do Governo Federal, para elaboração dos ETP, definindo conteúdo mínimo, em seu artigo 7º, que deve ser registrado no referido Sistema.
Outrossim, a referida Instrução Normativa, aparentemente restringindo a discricionariedade técnica, definiu as exceções à elaboração do ETP, em seu artigo 8º. Senão vejamos:
Art. 8º A elaboração dos ETP:
I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, III, IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e
II - é dispensada nos casos de prorrogações contratuais relativas a objetos de prestação de natureza continuada.
Conclui-se que o estudo preliminar da Contratação aborda os aspectos essenciais para a licitação, razoavelmente apresentando os requisitos necessários ao atendimento da demanda, versando, ainda, sobre a natureza do contrato e sua duração, além de apresentar as possíveis práticas de sustentabilidade. O Estudo também identifica qual a solução mais apropriada para suprir a necessidade administrativa e discorre sobre as providências preliminares à contratação.
Convém alertar que a Administração deve evitar a inclusão de requisitos desnecessários, mantendo as exigências de contratação em nível que permita a satisfação plena do interesse público secundário, de um lado, e a maior possibilidade de competição (ampla participação), de outro.
Assim sendo, a necessidade de contratação deverá está devidamente delineada na parte inicial do Estudo Técnico e deverá conter as razões pelas quais o objeto pretendido se faz necessário ao desempenho das funções do órgão requisitante.
Referência a normativos que disciplinam a contratação
Compete ao órgão promotor da licitação a responsabilidade pela pesquisa da legislação pertinente ao objeto do futuro contrato, a qual deverá ser indicada nos Estudos Preliminares da contratação.
Esse trabalho deverá compreender a referência a todos os normativos que disciplinem os diversos aspectos, requisitos essenciais, exigências específicas e fases que compõem a contratação.
Nesse ponto, deve constar no processo, especialmente no âmbito do Estudo Técnico Preliminar, o trabalho de pesquisa normativa empreendido pelo órgão, sendo indicadas as normas aplicáveis ao objeto que será contratado.
Estimativa das Quantidades
Compete ao gestor motivar, de forma clara e precisa, o quantitativo dimensionado no Termo de Referência, em atenção ao planejamento voltado a suprir a carência do órgão, evitando, ao máximo, estimativas genéricas, sem respaldo em elementos técnicos que evidenciam a exata correlação entre a quantidade contratada e a demanda prevista (TCU. Acórdão n. 1380/2011-Plenário), conforme, aliás, determina a legislação de regência (art. 7º, § 4º, da Lei n. 8.666/93).
Neste sentido, o TCU estabelece que a "definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada em uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão" (Súmula n. 177).
Quanto aos quantitativos, a justificativa da relação entre a demanda e a quantidade a ser contratada deve vir acompanhada, no que couber, dos critérios de medição utilizados, documentos comprobatórios, fotografias e outros meios probatórios que se fizerem necessários.
A estimativa de quantidades a serem adquiridas, devidamente justificada e baseada em estudos técnicos preliminares e elementos objetivos aplica-se também no sistema de registro de preços, consoante entendimento recente do TCU:
(...)
9.3. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU que oriente suas unidades, especialmente a Secretaria de Controle Externo das Aquisições Logísticas (Selog), sobre a necessidade de sempre avaliar os seguintes aspectos em processos envolvendo pregões para registro de preços:
9.3.1. planejamento da contratação, incluindo os procedimentos relativos à intenção de registro de preços e à estimativa de quantidades a serem adquiridas, devidamente justificada e baseada em estudos técnicos preliminares e elementos objetivos - arts. 6º, inciso I, e 10, § 7º, do Decreto-Lei 200/1967, art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, arts. 4º, 5º, inciso V, e 8º do Decreto 7.892/2013 e Acórdãos 1.100/2008, 392/2011 e 3.137/2014, do Plenário, 612/2004 e 559/2009, da 1ª Câmara, e 1.720 e 4.411/2010, da 2ª Câmara;" (g.n)
Acórdão TCU n. 757/2015-Plenário (g.n.)
Assim sendo, deve constar do processo a documentação que contenha os requisitos necessários à definição dos quantitativos que serão licitados, com a utilização de parâmetros de estimativa e inclusão de memórias de cálculo que deem suporte aos quantitativos. Deve-se ressalvar que não compete a esta Consultoria adentrar em questões técnicas, mas apenas verificar se há suporte documental coerente com aquele que é exigido pela legislação para a fase interna da licitação.
Via de regra, as aquisições da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com o art. 23, §1º da Lei nº 8.666/93.
Sobre o tema, convém citar a doutrina:
Mas a adoção do fracionamento dependa da presença de requisitos de ordem técnica e econômica.
4.1.3) O requisito de natureza técnica
Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não for viável nem, mesmo, recomendável. O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importam o risco de impossibilidade de execução satisfatório. Se a Administração necessitar adquirir um veículo, não teria sentido licitar a compra por partes (pneus, chassis, motor, etc). Mas seria possível realizar a compra fracionada de uma pluralidade de veículos. Em suma, o impedimento de ordem técnica significa que a unidade do objeto a ser executado não pode ser destruída através do fracionamento.
4.1.4.) O requisito de natureza econômica
Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o risco de o fracionamento aumentar o preço unitário a ser pago pela Administração. Em uma economia de escala, o aumento de quantitativos produz a redução dos preços. Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar as contratações se isso acarretar o aumento de seus custos.
Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através do argumento de benefício a um número maior de particulares. (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 440)
Importante lembrar que o TCU entende como obrigatória a adjudicação por item, nos editais das licitações, cujo objeto é divisível, desde que não haja prejuízo à contratação ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitante. Sempre bom lembrarmos sua sedimentada Súmula 247:
Súmula 247 do TCU - É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
Realmente, em tese, a reunião de diversos objetos em um único grupo pode gerar perda da competitividade, pelo impedimento à participação de empresas que atuem no mercado, com apenas parte do objeto contratual ampliado.
Por outro lado, por vezes, a reunião pode servir positivamente à Administração, pelo ganho em economia de escala ou pela vantagem no gerenciamento contratual, elementos que permitem o alcance de uma melhor proposta econômica.
Indubitável que a decisão final envolve contornos técnicos e gerenciais específicos.
Contudo, caso decida pela adjudicação por grupo, o órgão deverá justificar essa reunião. A justificativa deverá apresentar contornos técnicos, de modo a atender às orientações da Corte de Contas (Acórdão 1680/2015-Plenário, relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, 8.7.2015).
Conforme orienta o TCU, a adjudicação por grupo não é, em princípio, irregular. O órgão licitante deve, como medida de gestão, analisar sua capacidade, suas necessidades administrativas e suas condições operacionais, para avaliar e decidir, motivadamente, sobre a necessidade ou não de aglutinação, tendo em vista, entre outros elementos, a quantidade de contratos a gerenciar. Nesse sentido, também, a orientação firmada pelo então Ministro do TCU, José Jorge, segundo o qual "A adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular, devendo a Administração, nesses casos, justificar de forma fundamentada, no respectivo processo administrativo, a vantagem dessa opção (Acórdão 5134/2014-Segunda Câmara, 23.9.2014. No mesmo sentido, vale mencionar o Acórdão 2796/2013-Plenário, 16.10.2013).
É de se avaliar, inclusive, se para esse tipo de contratação não seria melhor a aplicação do critério "menor preço pelo maior desconto", aplicado linearmente, de forma a evitar jogo de planilha.
Por fim, convém sugerir necessária cautela, tendo em vista a jurisprudência que vem sendo repetida no TCU, no sentido de que, em licitações para registro de preços, a adjudicação por item deve ser percebida como regra geral, admitindo-se a aglutinação (em grupos) como medida excepcional, incompatível com a aquisição futura por itens (Acórdão 757/2015-Plenário, relator Ministro Bruno Dantas, 8.4.2015). Seguindo esta linha, são encontradas diversas orientações do TCU:
A licitação por lote, com a adjudicação pelo menor preço global, sem comprovação de eventual óbice de ordem técnica ou econômica que inviabilize o parcelamento do objeto em itens, caracteriza restrição à competitividade do certame, em vista do disposto nos art. 15, inciso IV, e 23, § 1°, da Lei 8.666/93 (TCU. Acórdão 1913/2013-Plenário)
Na fase de negociação posterior à disputa de lances em pregão sob a modelagem de adjudicação por preço global de grupo de itens, é irregular a aceitação pelo pregoeiro de item com preço unitário superior àquele definido na etapa de lances, ainda que o valor total do respectivo grupo tenha sido reduzido. A negociação de itens de grupo só é admissível se resultar em redução ou manutenção dos preços desses itens (Acórdão 1872/2018 Plenário)
É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação (Acórdão 1893/2017 Plenário)
A adoção de critério de adjudicação pelo menor preço global por lote em registro de preços é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores (TCU. Acórdão 2695/2013-Plenário)
Repise-se, a decisão sobre a aglutinação ou não, de itens, envolve contornos técnicos específicos. É possível que o órgão contratante identifique a necessidade de reunião e tome essa decisão, de forma justificada (no termo de referência ou mesmo em outra peça processual), fundamentando-a em ponderações econômicas e gerenciais, como ganhos de economia de escala ou mesmo gerenciamento contratual.
Nos termos do inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014, a Administração Pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Da mesma forma, o art. 6º do Decreto 8.538, de 2015, estabelece que as licitações para contratações públicas de bens, serviços e obras, cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), deverão ser destinadas exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte.
No que tange a incidência do valor limite da licitação exclusiva por item de contratação, independentemente do valor global do certame, o inciso I do artigo 48 da LC 123/2006 é claro ao informar que a licitação exclusiva deverá ser realizada nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
§ 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Há hipótese em que os itens/grupos da licitação possuem valor superior ao patamar de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), justificador da hipótese de licitação exclusiva indicada pelo inciso I do artigo 48 da LC 123/2006.
Nessa condição, a licitação deve ser realizada com a ampla participação de empresas, sem exclusividade para microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas equiparadas, ressalvada a hipótese de aplicação do inciso III do art. 48 da Lei Complementar n. 123, de 2006.
Ainda que a licitação seja destinada à ampla participação de empresas, a norma mencionada prevê a possibilidade da reserva de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, para disputa exclusiva por microempresas e empresas de pequeno porte, como segue:
Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
(...)
Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º:
I - será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item;
Importante observar que o texto da LC 123/2006, com posteriores alterações, relativizou a facultatividade de concessão das licitações diferenciadas, definindo que as licitações exclusivas (art. 48, I) e a cota de até 25% (art. 48, III), devem ser utilizadas, em regra.
Por outro lado, em relação às cotas exclusivas, identificam-se alguns requisitos que condicionam seu uso.
Em primeiro, a adoção da cota de 25%, apenas, será aplicável em certames para aquisição de bens, não sendo admitida tal restrição competitiva, em licitações para contratação de serviços ou obras.
Em segundo, esses bens devem possuir natureza divisível. Esta divisibilidade está relacionada ao item, e não à pretensão contratual com um todo. Assim, a cota exclusiva apenas pode ser utilizada caso fosse possível a cisão do item, sem prejuízo à licitação.
Neste sentido, segundo o Decreto federal nº 8.538/2015, no § 2º de seu artigo 8º, o edital deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada (até 25%), esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado. Outrossim, o § 3º firma que, se a mesma empresa vencer a cota reservada (25%) e a cota principal, a contratação da cota reservada deverá ocorrer pelo menor preço. Obviamente, o cumprimento dessas regras regulamentares apenas é possível quando a cota principal e a cota reservada se relacionam ao mesmo objeto (ou item).
A adoção de certame exclusivo para ME/EPP (e equiparados) ou mesmo as cotas de 25% podem ser afastadas. A própria LC 123/2006 estipulou situações que justificam a não adoção desses certames, de competitividade restrita.
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Regulamentando o tema, o Decreto federal nº 8.538/2015 definiu as condições determinadas pelo legislador:
Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6ºao art. 8ºquando:
I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública OU representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993, excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando:
I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou
II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.
Neste prumo, o regulamento definiu diversas situações que justificam a não realização das licitações diferenciadas.
Dessa forma, o órgão pode optar por NÃO adotar as regras de licitações diferenciadas, o que está acobertado pelas supracitadas alterações da LC 123/2006, sendo legítima a opção adotada.
Nada obstante, é fundamental que a opção pela não adoção das regras de licitações diferenciadas seja devidamente justificada nos autos.
Compete à Administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilizar a modalidade pregão. A Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União, dispõe:
“Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.”
Vale salientar, em reforço, que o Decreto nº 10.024, de 2019, passou a dispor, nesse mesmo sentido:
Art. 3º (...)
§ 1º A classificação de bens e serviços como comuns depende de exame predominantemente fático e de natureza técnica.
Na concepção de Marçal Justen Filho, “bem ou serviço comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio” (Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. Editora Dialética, São Paulo, 2005, pág. 30).
Igualmente, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520, de 2002:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Outrossim, o Decreto nº 10.024, de 2019, além de reiterar essa definição de bem comum, também estabeleceu o que deve ser entendido por bens e serviços especiais:
Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
(...)
II - bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;
III - bens e serviços especiais - bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;
Ademais, segundo o §1º, do artigo 1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, a aquisição de bens e serviços comuns na Administração Pública deve ser empreendida, obrigatoriamente, através da modalidade Pregão, na forma eletrônica, de maneira que a escolha do Administrador se encontra em conformidade com o regime jurídico pertinente.
Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.
§ 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.
Ainda quanto a este aspecto, o Decreto nº 10.024, de 2019, no §2º, do artigo 3º, passou a dispor que “os bens e serviços que envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, caso possam ser definidos nos termos do disposto no inciso II do caput, serão licitados por pregão, na forma eletrônica.”
Atestada a natureza comum dos bens destinados à aquisição pretendidos, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520, de 2002, julga-se adequada a opção do órgão pela contratação mediante pregão.
Ademais, segundo o art. 1º, §1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, a aquisição de bens e serviços comuns na Administração Pública deve ser empreendida obrigatoriamente através da modalidade Pregão em sua forma eletrônica, de maneira que a escolha do Administrador se encontra em conformidade com o regime jurídico pertinente.
Em relação à adoção do Sistema de Registro de Preços, necessário sempre pontuar que ele é um procedimento auxiliar permitido pela Lei, que facilita a atuação da Administração em relação a futuras prestações de serviços e aquisição gradual de bens. Utilizando esse procedimento, pode-se abrir um certame licitatório em que o vencedor terá seus preços registrados, para que posteriores necessidades de contratação sejam dirigidas diretamente a ele, de acordo com os preços aferidos.
De acordo com o regulamento federal, o Sistema de Registro de Preços deverá ser adotado nas seguintes hipóteses:
A adoção do SRP não deve ser tida como regra obrigatória, embora seja providencial nas situações em que há necessidade de contratações frequentes, efetivações segmentadas da contratação, conveniência administrativa na reunião de pretensões contratuais de diversos órgãos licitantes ou certa imprecisão na estimativa do quantitativo a ser demandado.
De qualquer forma, tendo em vista decisões recentes do Tribunal de Contas da União, sugerimos que "eventual previsão em edital da possibilidade de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes esteja devidamente motivada no processo administrativo (TCU. Acórdão 2037/2019 Plenário).
Outrossim, convém lembrar que, segundo o TCU, "é indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação" (TCU. Acórdão 1893/2017 Plenário).
O artigo 3º, “caput”, da Lei nº 8.666, de 1993, dispõe que as contratações governamentais devem estabelecer critérios e práticas que promovam o desenvolvimento nacional sustentável, inclusive por meio da priorização de aquisições de produtos reciclados e/ou recicláveis (art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).
Assim, no planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, entre eles a especificação do objeto de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade, a verificação de incidência de exigências de sustentabilidade em obrigações da contratada (logística reversa, destinação das embalagens, por exemplo) ou como requisito previsto em lei especial (de acordo com o art. 28, V, segunda parte, ou art. 30, IV, ambos da Lei nº 8.666, de 1993), bem como o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (PGLS) do órgão, nos termos da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 10, de 2012, c/c o artigo 2º, § 1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, que assim estabelece:
Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos.
§ 1º O princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.
O Plano de Logística Sustentável é uma ferramenta de gestão e planejamento que permite estabelecer práticas de sustentabilidade e racionalização dos gastos nos processos administrativos. O compromisso com a sustentabilidade melhora a qualidade do gasto público, combate o desperdício, promove a redução de consumo, além de melhoria no ambiente de trabalho.
Nos termos do artigo acima transcrito, observa-se que as dimensões a serem consideradas são: econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo. Nesse sentido, cumpre ressaltar que o órgão assessorado deve: a) avaliar se há incidência de critérios e práticas de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar a(s) dimensão(ões) dessa incidência; e c) definir condições para sua aplicação (artigo 2º, § 1º, Decreto nº 10.024, de 2019). Sobre as diversas dimensões, há subsídios orientadores no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, disponível no site da AGU.
Na escolha de produtos sustentáveis, segundo os termos do inciso XI do artigo 7º da Lei nº 12.305, de 2010, deve-se priorizar: produtos que podem gerar menos perdas; ser recicláveis; ser mais duráveis; que possuam menos substâncias tóxicas ou prejudiciais à saúde; e que gastem menos energia na sua produção.
Na especificação técnica do objeto a ser adquirido, recomendamos, como subsídio, a utilização do Catálogo de Materiais Sustentáveis do Ministério da Economia. O CATMAT permite identificar itens de materiais sustentáveis que poderão ser adquiridos em substituição a itens similares
Acresça-se que é obrigação do gestor público, antes do encaminhamento do processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das previsões legais constantes no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis.
Sobre a utilização do Guia, manifestou-se o Tribunal de Contas da União:
203. Como boa prática pode-se citar a publicação do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis (BRASIL, 2016c) , pelo Núcleo Especializado em Sustentabilidade, Licitações e Contratos (NESLIC), integrante da Consultoria-Geral da União - CGU, da Advocacia-Geral da União.
204. A obra tem como objetivo oferecer segurança jurídica aos gestores públicos na implementação de práticas socioambientais, de acordo com o art. 3º da Lei 8.666/1993 (BRASIL, 1993) . O guia apresenta critérios, práticas e diretrizes de sustentabilidade e traz orientações sobre planejamento e avaliação da necessidade de contratação. (TCU – Acórdão 1056/2017 – Plenário)
Registre-se que há possibilidade, mediante motivação administrativa constante do processo administrativo, de serem inseridos outros requisitos de sustentabilidade além das legalmente previstas e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios.
Além do Guia Nacional, podem ser inseridos critérios de sustentabilidade nos pregões, com base no art. 5º da IN nº 01/2010 do MPOG. Ressalte-se, entretanto, que a indicação genérica de normas ambientais não supre o comando legal, pois os critérios de sustentabilidade devem constar detalhadamente nas especificações técnicas, no edital e/ou no contrato, devendo tal detalhamento ser providenciado.
Por vezes, a exigência de determinado requisito ambiental deriva de imposição normativa, editada pelos órgãos de proteção ao meio ambiente (Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, IBAMA, Ministério do Meio Ambiente, etc.). Nesses casos, a especificação técnica do objeto deve ser definida de acordo com as determinações da norma vigente, a depender do tipo de produto, recomendando-se o foco nos seguintes temas, quando cabíveis: promoção do descarte, coleta e reciclagem dos materiais, gerenciamento de resíduos, redução no índice de emissão de gases e poluição (vide o Guia Nacional para uma lista abrangente de objetos sujeitos a disposições normativas de caráter ambiental).
Deve-se mencionar, ainda, que a Lei nº 12.187, de 2009 – Política Nacional sobre Mudança do Clima, em especial, em seu artigo 6º, XII, adotou o uso do poder de compra do Estado como um importante instrumento para implementar a política de mudanças climáticas.
Em síntese, no tocante à promoção do desenvolvimento nacional sustentável previsto no artigo 3º, “caput”, da Lei nº 8.666, de 1993, deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos em aquisições:
a) definir os critérios e práticas sustentáveis objetivamente, e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial combinado com o art. 28, V, segunda parte, ou art. 30, IV, ambos da Lei nº 8.666, de 1993;
b) verificar se os critérios e práticas sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame; e,
c) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (obrigatório nos casos de pregão eletrônico e boa prática nos demais casos).
Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos bens a serem adquiridos. Se a Administração entender que os bens objeto desta contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.
A Instrução Normativa nº 53, de 08 de julho de 2020, dispôs sobre as regras e os procedimentos para operação de crédito garantida por cessão fiduciária dos direitos de créditos decorrentes de contratos administrativos, realizadas entre o fornecedor e instituição financeira, por meio do Portal de Crédito digital, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
Segundo o referido normativo, os editais e respectivos contratos administrativos celebrados devem prever expressamente a possibilidade de cessão dos créditos decorrentes da contratação (art. 15).
A pertinente previsão pode incrementar a atratividade do negócio proposto no edital de licitação, ampliando a competitividade, em favor da Administração Pública. Justamente por isso, sua previsão foi definida como obrigatória pelo normativo, devendo constar na minuta do contrato ou do edital.
A seguir, passa-se à verificação do atendimento dos requisitos previstos nos Decreto n. 7.892/2013 e Decreto n. 10.024/2019, conjugados com as regras da Lei nº 10.520, de 2002 e da Lei nº 8.666, de 1993, necessários à instrução da fase preparatória do pregão, sendo certo que cabe ao Administrador observar as demais exigências concernentes à fase externa do procedimento em momento oportuno, posterior a presente manifestação jurídica.
Assim, serão tecidas considerações acerca das determinações constantes do ordenamento jurídico, em face do caso vertente, com a ressalva de que os textos das minutas anexadas serão analisados em tópicos especialmente abertos para essa finalidade.
Autorização para abertura da licitação
A autorização para abertura da licitação devidamente assinada pela autoridade competente decorre da exigência do art. 21, inc. V do Decreto nº 3.555, de 2000 e arts. 8º, inc. V e 13, inc. III, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico). Dessa forma, tal exigência deverá ser cumprida no âmbito da contratação.
Termo de referência com a aprovação da autoridade competente
O Termo de Referência é o documento que deverá conter as informações e os elementos técnicos necessários para assegurar a viabilidade da contratação, com fundamento no Estudo Técnico Preliminar, sobretudo em relação à avaliação do custo, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia e suprimento, e o prazo da execução do contrato. Tal documento deverá ser aprovado motivadamente pela autoridade competente, ainda que a motivação conste na forma do art. 50, §1º, da Lei n. 9.784, de 1999:
Art. 50 ...
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Assim sendo, tem-se que o Termo de Referência anexado ao processo deverá constar como aprovado pela autoridade competente.
Pesquisa de Preço
A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação de forma transparente e proba, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial das parcelas de uma licitação como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances das empresas licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.
Dispõe o art. 43 da Lei nº 8.666, de 1993:
Art. 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
(...)
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; (grifo nosso)
O Decreto nº 10.024, de 2019, estabelece:
Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
(...)
XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter:
a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com as seguintes informações:
(...)
2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e
Art. 8º O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:
(...)
III - planilha estimativa de despesa;
Ainda a Lei 8.666, de 1993, determina o seguinte:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...)
II - ser processadas através de sistema de registro de preços; (...)
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.” (grifo nosso)
Considerando que a função consultiva deve proporcionar à Autoridade o máximo de segurança possível para a prática do ato, não se pode deixar de alertar a necessidade de fixar o valor de referência de uma contratação com embasamento técnico suficiente que permita constatar, pelo menos aproximadamente, o valor justo a ser pago.
Ademais, que a correta estimativa do valor contratual é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 6º do Decreto nº 8.538 de 2015 e as Cooperativas enquadradas no art. 34, da Lei nº 11.488, de 2007.
Insta destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples anexação de orçamentos das empresas nos autos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação, etc.), como do seu teor. É de bom alvitre alertar ao órgão para a importância da congruência entre os preços das propostas, considerando que eventuais valores desarrazoados ou evidentemente inexequíveis podem distorcer os resultados das pesquisas efetuadas, de maneira que cumprirá ao órgão o discernimento sobre os orçamentos efetivamente aptos a comporem a planilha de preços, podendo até serem excluídos aqueles demasiadamente discrepantes dos demais.
Salienta-se que é de inteira responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. Como sempre, frise-se que os membros desta Consultoria Jurídica não detêm competência legal, conhecimento especializado ou mesmo ferramentas para avaliar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação, conforme bem ressaltado pela doutrina de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti:
“A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.
A aceitação de oferta inexequível, de que resulte a inexecução do objeto em razão da impossibilidade de o contratado cobrir os custos da contratação, também atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de preços, o pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou o procedimento ou ratificou os atos praticados no processo da contratação direta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será necessário aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atuaram, para o efeito de imputar-lhes responsabilidade”. (“Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas”, Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Editora Fórum, Belo Horizonte, ano 10, nº 116, ago. 2011).
Ademais, na hipótese de pregão destinado à formação de Ata de Registro de Preços, é necessário que sejam consideradas também as quantidades mínima e máxima do objeto na realização da pesquisa de preço, de maneira que os orçamentos contemplem os possíveis ganhos decorrentes de economia de escala.
Além disso, cumpre destacar os procedimentos a serem observados na “pesquisa de preços” para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, instituídos pela Instrução Normativa n. 73, de 5 de agosto de 2020, do Ministério da Economia, que estabeleceu “parâmetros” específicos, a serem observados conforme disciplinado no seu art. 5º, como segue:
Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:
I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;
II - aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;
III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo a data e hora de acesso; ou
IV - pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório.
§1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II.
§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:
I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;
II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:
a) descrição do objeto, valor unitário e total;
b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;
c) endereço e telefone de contato; e
d) data de emissão.
III - registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.
Observe-se que o órgão deve priorizar a consulta ao Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico http://paineldeprecos.planejamento.gov.br e a verificação dos preços de contratações públicas recentes.
O Acórdão TCU n. 125/2016-Plenário entendeu que a utilização de preços praticados por outros órgãos públicos, que consiste basicamente na consulta ao Painel de Preços, é obrigação do gestor, vez que a expressão "sempre que possível", utilizada pelo art. 15 da Lei n. 8.666, de 1993, não dá margem à discricionariedade se for materialmente possível a utilização desses valores referenciais. Como segue:
21. Prosseguindo, o termo “sempre que possível” (constante do caput do art. 15) deve ser interpretado no sentido de que a consulta é obrigatória quando existirem órgãos ou entidades que tenham efetuado aquisições similares. É dizer, não há discricionariedade do gestor para deixar de utilizar a consulta quando ela puder ser realizada. A não realização da pesquisa deve ser plenamente justificada pelo gestor.
Com intuito de verificar o custo da contratação e obtenção de valor de referência para o certame, o órgão deverá realizar pesquisa de preços, anexando aos autos as pesquisas que permitem a avaliação do custo médio e as variações entre diversos fornecedores.
Na realização de sua pesquisa o órgão deverá utilizar como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, nos termos preconizados pelo art. 6º da IN nº 06/2020.
Vale registrar a recomendação para que a Administração elabore mapa de cotação dos preços pesquisados, a fim de facilitar a realização de um juízo crítico sobre os preços que vão ser utilizados para estimar o valor total licitado.
Divulgação do valor estimado ou valor máximo aceitável
O Decreto nº 10.024, de 2019, passou a estipular a possibilidade de se divulgar, ou não, o valor estimado ou o valor máximo aceitável:
Art. 15. O valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.
§ 1º O caráter sigiloso do valor estimado ou do valor máximo aceitável para a contratação será fundamentado no § 3º do art. 7º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e no art. 20 do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012.
§ 2º Para fins do disposto no caput, o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento do envio de lances, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração das propostas.
§ 3º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto, o valor estimado, o valor máximo aceitável ou o valor de referência para aplicação do desconto constará obrigatoriamente do instrumento convocatório.”
Assim sendo, uma vez apurado e definido o valor estimado ou o valor máximo aceitável, cumpre ao órgão avaliar, cuidadosamente, se será o caso de divulgá-lo ou mantê-lo sob sigilo.
O sigilo envolve apenas o orçamento estimado, devendo o edital e seus anexos apresentarem as informações necessárias para a elaboração das propostas. Por conta disso, para o empresário que conhece seu produto, serviço ou atividade, não há a priori prejuízo pela utilização do orçamento sigiloso, pois, conhecedor de seus custos para o exercício de sua atividade, ele consegue definir seu preço para a execução do contrato pretendido pela Administração, independente desta lhe apresentar custos máximos admitidos.
Convém ressaltar, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em suas Guidelines for fighting bid rigging in public procurement (Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas), recomenda, no documento Recommendation of the OECD Council on Fighting Bid Rigging in Public Procurement, que se deve recorrer à utilização de preços máximos de aquisição apenas quando estes se basearem em cuidadosa pesquisa de mercado e se as entidades adjudicantes estiverem convencidas de que se tratam de preços muito competitivos, não devendo, esses preços máximos, serem publicados; na verdade, “antes devem ser mantidos confidenciais durante o processo ou depositados noutra autoridade pública” (Recommendation of the OECD Council on Fighting Bid Rigging in Public Procurement. 2012. p. 8. Disponível em: http://www.oecd.org/competition/guidelinesforfightingbidrigginginpublicprocurement.htm. Acesso em 29 de setembro de 2020.)
Decidido pela opção do orçamento sigiloso, o órgão deve definir como guardará o sigilo da estimativa de custos realizada. Como a legislação brasileira, acertadamente, não esmiuçou este procedimento, normas internas devem disciplinar de que forma isto será feito, estabelecendo a competência para a realização da estimativa de custos e a responsabilidade pela guarda de seu sigilo (quando necessário) a determinado agente ou setor específico.
Por hora, não foram estabelecidos normas com os parâmetros para que se adote uma ou outra opção. A decisão compete à autoridade que, evidentemente, deverá municiar-se das informações sobre o mercado do objeto licitado, coletadas por ocasião do estudo técnico preliminar.
Como norte, nos parece plausível recomendar que a escolha recaia sobre a opção que amplie a competitividade e, como consequência, tenha maior aptidão para a obtenção da melhor proposta.
Qualquer que seja a opção do Gestor, deverá ser devidamente motivada nos autos.
Previsão de recursos orçamentários
A declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal, conforme dispõe o artigo 10, IX, Lei 8.429, de 1992, e artigos 38 e 55 da Lei nº 8.666, de 1993.
Cabe também alertar para que seja anexada a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.
Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:
"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".
Em se tratando de licitação para Registro de Preços é aplicável a Orientação Normativa AGU n. 20/2009, nos seguintes termos: “Na licitação para registro de Preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”. Portanto, o órgão deverá zelar pelo seu cumprimento e promover a indicação em momento anterior à celebração do contrato ou retirada do respectivo termo substitutivo.
No mesmo sentido o Decreto nº 7.892, de 2013, em seu artigo 7º, § 2º, e o Decreto nº 10.024, de 2019, artigo 8º, inciso IV.
Designação do Pregoeiro e da Equipe de Apoio
O art. 8º, inc. VI, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico) exige a comprovação da legitimidade do pregoeiro e dos membros da equipe de apoio. Por essa razão, deverá constar nos autos o ato de designação do pregoeiro, como também da respectiva equipe de apoio.
A autoridade competente deverá, sempre que possível, e em respeito à segregação de funções, evitar a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
Intenção de Registro de Preços
Nos termos do art. 5º, inciso I, do Decreto nº 7.892, de 2013, cabe ao órgão gerenciador registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo Federal.
Outrossim, conforme art. 4º, §1º, do Decreto 7.892, de 2013 (com a redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2014), o órgão poderá dispensá-la, justificadamente.
Deverá ser comprovado nos autos o cumprimento de tal exigência.
Minuta do Edital e Anexos
O art. 8º, inc. VII e VIII, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico) exige que o processo licitatório seja instruído com as minutas do edital, termo de contrato ou instrumento equivalente, e, se for o caso, minuta da ata de registro de preços.
Considerações Gerais sobre o Edital e Anexos
Inicialmente, cumpre destacar que se recomenda aos órgãos a adoção dos modelos elaborados nacionalmente pela AGU. Esta adoção é, inclusive, recomendada pela Instrução Normativa nº 05, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, artigos 29 e 35:
Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.
§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
§ 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.
Art. 35. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.
§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
§ 2º No caso da contratação de prestação de serviços por meio do sistema de credenciamento, deverão ser observadas as diretrizes constantes do item 3 do Anexo VII-B.
Embora a contratação não envolva serviços, pode-se identificar na adoção das minutas padronizadas pela AGU uma boa prática administrativa replicável nas licitações de aquisição.
De qualquer forma, dado o seu caráter genérico, e considerando-se as possíveis peculiaridades de cada objeto, o gestor responsável deverá tomar as medidas de cautela quanto a eventuais adaptações ou acréscimos que se fizerem necessários nas minutas para a sua adequação ao caso concreto.
Além disso, uma vez que os modelos estão sujeitos a um processo dinâmico, o que importa em frequentes aperfeiçoamentos e atualizações, é importante que o órgão acompanhe eventuais atualizações feitas pela AGU.
A minuta do termo de referência deve se adequar ao modelo padronizado oferecido pela Advocacia-Geral da União.
O termo de referência é o “documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares” (art. 3º, inc. XI, do Decreto nº 10.024, de 2019) que contempla, além do detalhamento do objeto, os requisitos para participação no certame, seu processamento, até final contratação e a execução contratual.
Em sua elaboração, o órgão deve atentar para os requisitos descritos no art. 3º, inc. XI, alínea a e 14, incs. II, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico).
Apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele deverá conter as previsões necessárias, atendendo às prescrições legais pertinentes.
A minuta do edital deve se adequar ao modelo padronizado oferecido pela Advocacia-Geral da União.
Os requisitos e elementos a serem observados na minuta do edital são aqueles previstos no art. 14, inc. III e IV, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico), art. 9º do Decreto nº 7.892, de 2013 (SRP) e art. 40 da Lei n° 8.666, de 1993, conforme orientações descritas neste parecer.
A minuta da Ata de Registro de Preços deve se adequar ao modelo padronizado oferecido pela Advocacia-Geral da União.
Os requisitos da minuta da ata de registro de preços estão previstos no Decreto nº 7.892, de 2013, devendo estar em conformidade também com a minuta do edital e do termo de referência, conforme orientações descritas neste parecer.
A minuta de contrato deve se adequar ao modelo padronizado oferecido pela Advocacia-Geral da União.
Nada obstante, tem-se que a autoridade assessorada poderá formalizar instrumento contratual compatível com o objeto da licitação ou poderá optar, no âmbito do edital, pela substituição da minuta contratual por instrumento substitutivo, hipótese admitida pela Lei nº 8.666/93, notadamente em seu artigo 62:
Art. 62º O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§1ºA minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
§2º Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.
§4º É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
Realmente, pela Lei nº 8.666/93, nas situações em que não é obrigatório, o termo contratual pode ser substituído por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Ante o exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, uma vez observadas todas as recomendações deste parecer referencial, inexistindo qualquer dúvida jurídica que justifique o envio de consulta específica e desde que o Órgão assessorado ateste que o assunto do processo é o tratado na presente manifestação jurídica referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, sem submeter os autos à e-CJU/Aquisições, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.
Reiteramos que a utilização deste parecer referencial será possível sempre que a contratação se enquadrar em suas orientações. Novas hipóteses concretas, que apresentem questões não abrangidas por este parecer deverão ser objeto de consulta específica.
À consideração superior do Ilmo Coordenador da e-CJU/Aquisições, Dr. Fernando Ferreira Baltar Neto, para análise, sugestão de aprimoramento ou eventual aprovação desta manifestação.
À consideração superior.
João Pessoa, 23 de outubro de 2022.
RONNY CHARLES LOPES DE TORRES
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000917202084 e da chave de acesso d24417a5