ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00829/2020/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU

NUP: 01240.000424/2020-66

INTERESSADOS: INT - INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA

ASSUNTOS: CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS PARA ADEQUAÇÃO DAS LINHAS DE GASES COMBUSTÍVEIS DO INT POR DISPENSA DE LICITAÇÃO FUNDADA NO ART. 24, XXI DA LEI 8.666/1993.

VALOR: R$88.991,50

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. RELATÓRIO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO E A REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO. LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA. AVALIAÇÃO DE CONFORMIDADE LEGAL.

- PARCELAMENTO DO OBJETO. REGRAS DE TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E ASSEMELHADAS. LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006.

- DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 24, INCISO XXI, DA LEI Nº 8.666, DE 1993 - FORMALIDADES LEGAIS PREVISTAS NO ART. 26 DA LEI Nº 8.666/1993

- PRINCIPAIS NORMAS JURÍDICAS APLICÁVEIS A OBRAS DE ENGENHARIA. ARTIGOS 7º A 12 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.  LEI Nº 12.378, DE 2010. LEI Nº 5.194, DE 1966. DECRETO N° 7.983, DE 2013. DEFINIÇÕES TÉCNICAS.

- REGIME DE EXECUÇÃO DO CONTRATO. PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO. PROJETO BÁSICO. ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS. ORÇAMENTO DE REFERÊNCIA DETALHADO EM PLANILHA DE CUSTOS UNITÁRIOS. SINAPI. PESQUISA DE PREÇO. BDI E BDI DIFERENCIADO PARA MATERIAL E EQUIPAMENTOS. CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DE PREÇOS NOS REGIMES DE EXECUÇÃO DO CONTRATO. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA. CRONOGRAMA FÍSICO FINANCEIRO. PROJETO EXECUTIVO. PARCELAMENTO DO OBJETO. CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE. ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO. ANÁLISE JURÍDICA DAS MINUTAS E ANEXOS. CONCLUSÃO.

Relatório

Trata-se de processo oriundo do INT - INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA, que tem por objeto a contratação direta de serviços para adequação das linhas de gases combustíveis do INT por dispensa de licitação fundada no art. 24, XXI da lei 8.666/1993, encaminhado a esta Consultoria Jurídica Especializada Virtual de Obras e Serviços de Engenharia, para fins de análise e elaboração de parecer jurídico, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993, do artigo 8º - F da Lei n.º 9.028, de 1995 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993.

O processo, encaminhado em meio eletrônico por meio do Sistema Sapiens, foi distribuído a este Advogado em 10-12-2020. Dentre os documentos que compõem o processo, cabe mencionar, em função da relevância, os seguintes:

- OFÍCIO n. 05171/2020/CJU-RJ/CGU/AGU (SEQ2, HTML1)

- Atestado Técnico Comercial (SEQ3, PDF1, pg.2)

- Proposta Comercial (SEQ3, PDF1, pg.4)

- Pesquisa Painel de Preços (SEQ3, PDF1, pg.10)

- Mapa de Preços (SEQ3, PDF1, pg.16)

- Mapa de riscos (SEQ3, PDF1, pg.19)

- Termo de Referência (SEQ3, PDF1, pg.22)

- Declaração Pleno Conhecimento (SEQ3, PDF1, pg.36)

- Termo de dispensa de licitação (SEQ3, PDF1, pg.40)

- concordância com a justificativa e complementação (SEQ3, PDF1, pg.41)

- Aprovação Justificativa (SEQ3, PDF1, pg.43)

- Aprovação TR e autorização dispensa de licitação (SEQ3, PDF1, pg.44)

- Pesquisa situação fornecedor (SEQ3, PDF1, pg.48)

- certidões (SEQ3, PDF1, pg.50)

- Declaração Orçamentária (SEQ3, PDF1, pg.57)

- Minuta de Termo de Dispensa de Licitação (SEQ3, PDF1, pg.60)

- Minuta de Termo de Ratificação (SEQ3, PDF1, pg.62)

- SICAF (SEQ3, PDF1, pg.64)

- Termo de Dispensa de Licitação (SEQ3, PDF1, pg.65)

- Termo de Ratificação da Licitação (SEQ3, PDF1, pg.66)

- Regimento Interno (SEQ3, PDF1, pg.70)

- Portaria Nomeação Diretora e Portarias de Competências (SEQ3, PDF1, pg.74)

- Documento de Formalização da Demanda (SEQ3, PDF2, pg.1)

- Troca de Mensagens sobre orçamentos (SEQ3, PDF2, pg.9)

- Proposta (SEQ3, PDF2, pg.13)

- Proposta (SEQ3, PDF2, pg.28)

- Proposta (SEQ3, PDF2, pg.35)

- orçamento com decomposição dos custos indicando não haver SINAPI (SEQ3, PDF2, pg.38)

- Atestado Técnica Comercial (SEQ3, PDF2, pg.41)

- Detalhamento das novas instalações pretendidas (SEQ3, PDF2, pg.43)

- Estudo Técnico Preliminar (SEQ3, PDF2, pg.52)

- Repetição do Desenho das novas instalações (SEQ3, PDF2, pg.67)

- Discriminação dos Projetos de Pesquisa Atendidos (SEQ3, PDF2, pg.76)

- Repetição das propostas (SEQ3, PDF2, pg.82)

- Capa de processo físico (SEQ3, PDF3, pg.1)

- Dispensa - órgão solicitou remessa até o dia 30/12 (SEQ3, PDF4, pg.1)

- Ofício Encaminhamento (SEQ4, PDF1, pg.1)

É o relatório.

finalidade e abrangência do parecer

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.

Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos (conforme Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do Órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do Órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.

Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

O processo examinado se encontra exclusivamente em meio eletrônico. Por essa razão, todos os atos processuais são realizados e arquivados sob a forma de mídias digitais, cuja validade jurídica é reconhecida pela Medida Provisória n. 2.200-2, de 2001, e pelo Decreto n. 8.539, de 2015, que tratam da validade dos documentos produzidos em forma eletrônica, bem como do uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Portanto, quanto à autoria, convém mencionar que as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica, produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 219 do Código Civil - documento nato-digital (art. 10, §1º da MP n. 2.200-2/2001 c/c art. 2º, II, a, do Decreto n. 8.539/2015). Relativamente aos documentos físicos anexados ao processo eletrônico, após procedimento de digitalização, o referido Decreto atribui a esses o valor de cópia autenticada ou de cópia simples, conforme a origem, in verbis:

Art. 12. A digitalização de documentos recebidos ou produzidos no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverá ser acompanhada da conferência da integridade do documento digitalizado.

§ 1º A conferência prevista no caput deverá registrar se foi apresentado documento original, cópia autenticada em cartório, cópia autenticada administrativamente ou cópia simples.

§ 2º Os documentos resultantes da digitalização de originais serão considerados cópia autenticada administrativamente, e os resultantes da digitalização de cópia autenticada em cartório, de cópia autenticada administrativamente ou de cópia simples terão valor de cópia simples.

Por outro lado, o Decreto n. 10.278, de 18 de março de 2020, estabelece a técnica e os requisitos para a digitalização de documentos públicos ou privados, a fim de que os documentos digitalizados produzam os mesmos efeitos legais dos documentos originais.

Destaca-se o fato de que todos os documentos digitalizados deverão ser assinados digitalmente com certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil (art. 5º, I). Portanto, sem a assinatura digital os documentos físicos digitalizados não poderão "...se equiparar a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato perante pessoa jurídica de direito público..." (art. 5º, caput).

Cabe observar que o reconhecimento de firma ou a autenticação em cartório são dispensáveis, salvo se houver dúvida com relação à autenticidade de documentos físicos, nos termos do Parecer n. 065/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (NUP 00106.005904/2019-61, Seq. 2). Isso, porém, não dispensa a assinatura eletrônica para os documentos digitalizados destinados a processos eletrônicos.

Para se obter a equiparação, além da assinatura digital, os documentos digitalizados deverão seguir os padrões de digitalização exigidos, bem como conter os metadados indicados no Decreto.

LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA

No âmbito do Poder Executivo Federal,  o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019 passou a estabelecer limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos Órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, na forma do artigo 3º.

“Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.”

Sob a égide do revogado Decreto nº 7.689, 2012, que regulava o tema, foi baixada a  Portaria nº 249, de 13 de junho de 2012 que estabeleceu normas complementares para o seu cumprimento, prevendo em seu artigo 3º que as atividades de custeio decorrem de contratações diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os Órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como:

I - fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação;

II - as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, conforme disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997;

III - realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais;

IV - aquisição, locação e reformas de imóveis; e

V - aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos.Parágrafo único. O enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades Contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a classificação orçamentária da despesa.

Até que o ato normativo (Portaria nº 249 de 2012) seja revisto ou revogado, conforme determinação contida no Decreto nº 10.139, de 28 de novembro de 2019, parece-nos plausível orientar que a autoridade assistida deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio - tendo como parâmetro a citada Portaria, adotando as providências necessárias, se for o caso, o que poderá ser feito em qualquer fase do processo de contratação até antes da assinatura do contrato ou do termo aditivo de prorrogação, podendo ser concedida por despacho no próprio processo, por memorando ou ofício, por meio eletrônico com assinatura digital ou outro meio idôneo que registre a autorização expressa da autoridade competente, consoante § 1º do artigo 4º da Portaria nº 249, de 2012.

Recomenda-se à área técnica do Órgão assessorado (considerando-se os últimos pacotes fiscais anunciados pelo poder público) verificar a eventual existência de Decretos ou outro normativos relativos a “limites”, “contingenciamento orçamentário” ou a “restrição ao empenho de verbas”.

PARCELAMENTO DO OBJETO

Em princípio, as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, nos moldes do art. 23, da Lei n. 8.666, de 1993, visando ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

Com fundamento de validade no comando legal acima transcrito, o Tribunal de Contas da União passou a reiterar, em suas deliberações, a obrigatoriedade de admissão da adjudicação por item nos editais de licitações cujo objeto se mostrasse passível de divisão, o que culminou na consolidação desse entendimento por meio da Súmula n. 247:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

Assim, se a obra ou serviço de engenharia abranger uma gama de outros serviços, o órgão deve analisar a possibilidade de parcelar o objeto da disputa sob a luz do preceito legal apontado e da Súmula do Tribunal de Contas da União. Se, após essa análise, concluir que a divisão acarretará prejuízo para o conjunto, ao órgão assessorado incumbe consignar expressamente nos autos os motivos de ordem técnica e/ou econômica que dão sustentação a sua decisão.

Idêntico critério deve nortear o gestor público se a obra de engenharia abarcar o fornecimento de materiais e equipamentos que representem percentual expressivo do custo total. Via de regra, essa situação também deve ensejar a realização de contratações distintas, salvo justificativa técnica ou econômica que afaste tal exigência.

Consequentemente, o órgão consulente deverá tratar sobre o parcelamento do objeto ou sobre sua inviabilidade nos Estudos Técnicos Preliminares, indicando se é o caso de obra/serviço de engenharia único ou se faz parte de um conjunto ou complexo de outros empreendimento, abordando, ainda outros aspectos técnicos envolvidos e concluindo pela possibilidade ou não de ser feito o parcelamento, conforme súmula acima transcrita.

A questão é tratada no tópico 9 do ETP, com a seguinte afirmação:

A contratação poderia ser parcelada, se contratássemos uma empresa para fornecer o material e outra para executar os serviços. Considerando o número reduzido de servidores e o pouco espaço para o armazenamento de materiais no almoxarifado, entendemos que esta não é uma solução que deva ser considerada, por ser desvantajosa e ineficiente para a administração.

A execução do serviço por única empresa, responsável por todo o material, das especificações das linhas de gases,na qualidade do material e execução do serviço, pode ser realizados apenas por 1 servidor: o fiscal do contrato.

Nesse estudo, fica claro que a prestação do serviço só pode ser feita por uma única empresa e nesse sentido não há motivação para o parcelamento do objeto.

. Considerando o teor técnico das justificativas, não compete ao órgão jurídico adentrar no mérito das argumentações apresentadas, nos termos do Enunciado n. 7 do BPC, mas tão-somente verificar a coerência do que foi informado pelo órgão, bem como a a existência de atribuição profissional para tanto. E, quanto a esses aspectos, não existem ressalvas.

tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte

Nos termos do inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014, a administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00.

No que tange a incidência do valor limite da licitação exclusiva por item de contratação, independentemente do valor global do certame, o artigo 48 da Lei Complementar n. 123, de 2006, é claro ao informar que a licitação exclusiva deverá ser realizada nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

No mesmo sentido a Orientação Normativa AGU nº 47/2014: “Em licitação dividida em itens ou lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa (art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007) em relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não haja a subsunção a quaisquer das situações previstas pelo art. 9º do Decreto nº 6.204, de 2007.”

No caso dos autos, a estimativa do valor da contratação, já considerando questões relacionadas ao parcelamento, é superior ao limite legal mencionado. Acertada, portanto, a opção do Órgão em destinar o certame à ampla participação de empresas.

DISPENSA de licitação – ART. 24, INCISO XXI, DA LEI Nº 8.666, DE 1993

Contexto jurídico.

A regra em nosso ordenamento jurídico determina a realização de licitação para a escolha de quem irá celebrar o contrato com a Administração Pública, que poderá ser excetuada apenas se houver disposição legal autorizando.

Vejamos o teor do artigo 37, XXI, da Constituição Federal de 1988:

“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

A Lei nº 8.666, de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública prevê a possibilidade de ser dispensada a licitação em casos de licitações anteriores desertas. Assim preceitua o inciso XXI, do seu art. 24:

Art. 24.  É dispensável a licitação:

XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23;

O que justifica esta contratação direta é o fato de que o produto ou o serviço é voltado à pesquisa ou ao desenvolvimento.

Essa questão é abordada no ETP, com os seguintes argumentos:

Por fim, cabe ressaltar que os referidos pontos de consumo de gás, apesar de não serem por definição um objeto de pesquisa e desenvolvimento tecnológico ou estarem diretamente associados com a inovação tecnológica, são empregados no laboratório para alimentar a paulatina e frequente realização de ensaios cujos resultados permitem que fabricantes aprimorem seus produtos e adaptem-nos às normas e regulamentos brasileiros de desempenho esegurança, bem como em não raras ocasiões alimentando equipamentos térmicos inovadores (fornos, queimadores,aquecedores etc.) durante seu processo de criação e desenvolvimento, para se chegar à inovação tecnológica.

O parágrafo acima é importante porque estão sendo juntados nesta ETP elementos que buscam enquadrar  a contratação como , com base no Inciso XXI do Art.24º da Lei 8.666/93, havendo dispensa de licitação entendimento de que os “produtos” do qual fala o inciso devem ser utilizados para “pesquisa e desenvolvimento tecnológico”

Ocorre que as linhas de gás objeto desta ETP, apesar de não serem instrumentos de conexão óbvia e direta com a pesquisa científica (aceleradores de partícula, espectrômetros de massa, microscópios eletrônicos de varredura etc.)ou com o desenvolvimento tecnológico (litografia de chips, prototipagem rápida por deposição metálica etc.) são parte essencial do trabalho de aprimoramento e desenvolvimento de equipamentos térmicos feito no INT. Nas palavras de Jorge U. Jacoby Fernandes (, 10ª ed. Fórum, Belo Horizonte, 2016, p.Contratação direta sem licitação 415-416):

                 o suporte à atividade de pesquisa pode ser tão ou mais essencial do que o instrumental e os equipamentos.

Nenhuma documentação de projeto de pesquisa irá mencionar “linhas de gás especial”. Mas sempre que forem descritos cromatógrafos, espectrômetros e diversos outros instrumentos científicos, lá estarão as linhas de hélio,argônio, hidrogênio, dentre outros gases ultrapuros essenciais a seu funcionamento. No caso do objeto desta ETP,sempre que um documento mencionar ensaio ou teste de equipamento térmico a gás (fornos, queimadores, fogões,aquecedores etc.), as linhas de gás combustível especial do Anexo 2 ali estarão, dando o suporte necessário para as ações de desenvolvimento tecnológico descritas.

Em vista da motivação supra, poderia ser considerado juridicamente plausível o enquadramento da presente contratação no dispositivo legal invocado, art. 24, XXI, da Lei de Licitações, com base na assertiva de que o serviço a ser contratado servirá a vários projetos de pesquisa.

No entanto, do ponto de vista formal, não haveria o atendimento de um do requisitos estabelecidos expressamente na Lei que ampliou essa hipótese de dispensa, combinando-a com o conceito preciso do que seriam "produtos para pesquisa e desenvolvimento": bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante.

Assim, com base na assertiva supra, não se demonstra o atendimento a um dos requisitos legais para a configuração da hipótese de dispensa. E o mesmo raciocínio sobre o suporte à atividade de pesquisa pode vir a ser aplicado em outras searas, sendo justamente isso que a Lei 13.243, de 2016 procurou evitar: essa discussão sobre o que pode ou não ser enquadrado na hipótese.

Desta forma, seria recomendável não trazer esta polêmica para o bojo deste processo administrativo, tanto mais porque o afastamento imotivado da licitação pode vir a ser considerado como prática do crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações:

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Então, e resumindo, em que pese a lógica do raciocínio da autoridade administrativa, o exercício da competência de assessoramento jurídico impõe o dever de alertar para o risco de tal estratégia, recomendando a adoção de providências para esconjurar esse risco.

Nesse sentido, e aos olhos de um leigo, parece que não seria um grande empecilho indicar algum projeto específico que demandasse o uso dos gases (ainda que não o dissesse expressamente), pois aí se preenche a formalidade legal em todos os seus aspectos.

É o que oriento.

Requisitos Regulamentares

Esclarecido o aspecto do atendimento dos critérios normativos, cumpre tratar dos requisitos estabelecidos no Decreto 9.283, de 2018, no que tange a essa dispensa de licitação.

Eis a previsão normativa, com os devidos destaques considerados mais pertinentes ao caso dos autos:

Art. 61. A contratação por dispensa de licitação de obras e serviços de engenharia enquadrados como produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada ao valor máximo definido em lei, seguirá os procedimentos especiais instituídos neste Decreto, observado o disposto no art. 24, § 3º, e no art. 26 da Lei nº 8.666, de 1993 .

Art. 62. Os processos de contratação por dispensa de licitação para produtos de pesquisa e desenvolvimento serão instruídos, no mínimo, com as seguintes informações sobre os projetos de pesquisa:

I - indicação do programa e da linha de pesquisa a que estão vinculados;

II - descrição do objeto de pesquisa;

III - relação dos produtos para pesquisa e desenvolvimento a serem adquiridos ou contratados; e

IV - relação dos pesquisadores envolvidos e suas atribuições no projeto.

Art. 63. O orçamento e o preço total para a contratação de produtos de pesquisa e desenvolvimento serão estimados com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em contratações similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica.

§ 1º Na elaboração do orçamento estimado na forma prevista no caput , poderá ser considerada taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, hipótese em que a referida taxa deverá ser motivada de acordo com a metodologia definida pelo Ministério supervisor ou pela entidade contratante.

§ 2º A taxa de risco a que se refere o § 1º não integrará a parcela de benefícios e despesas indiretas do orçamento estimado e deverá ser considerada apenas para efeito de análise de aceitabilidade das propostas ofertadas no processo licitatório.

Art. 64. No processo de dispensa de licitação para a contratação de obras e serviços de engenharia de que trata o inciso XXI do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993 , a contratante deverá:

I - obter três ou mais cotações antes da abertura da fase de apresentação de propostas adicionais;

II - divulgar, em sítio eletrônico oficial, o interesse em obter propostas adicionais, com a identificação completa do objeto pretendido, dispensada a publicação de edital;

III - adjudicar a melhor proposta somente após decorrido o prazo mínimo de cinco dias úteis, contado da data da divulgação a que se refere o inciso II; e

IV - publicar extrato do contrato em sítio eletrônico oficial, que deverá conter, no mínimo, a identificação do contratado, o objeto, o prazo de entrega, o valor do contrato e a sua justificativa, as razões de escolha do fornecedor e o local onde eventual interessado possa obter mais informações sobre o contrato.

§ 1º A escolha da melhor proposta poderá considerar o menor preço, a melhor técnica ou a combinação de técnica e preço, cabendo ao contratante justificar a escolha do fornecedor.

§ 2º Desde que o preço seja compatível com aquele praticado no mercado e seja respeitado, no caso de obras e serviços de engenharia, o valor estabelecido no inciso XXI do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993 , a justificativa de que trata o § 1º poderá considerar todas as características do objeto a ser contratado ou do fornecedor, tais como:

I - atributos funcionais ou inovadores do produto;

II - qualificação e experiência do fornecedor, do executante ou da equipe técnica encarregada;

III - serviço e assistência técnica pós-venda;

IV - prazo de entrega ou de execução;

V - custos indiretos relacionados com despesas de manutenção, utilização, reposição e depreciação; e

VI - impacto ambiental.

§ 3º A contratante poderá facultativamente adotar as disposições previstas neste artigo para aquisição ou contratação de outros produtos de pesquisa e desenvolvimento não enquadrados no caput .

Art. 65. É vedada a contratação por dispensa de licitação de pessoa ou de empresa dirigida ou controlada por pessoa que mantenha relação de parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil, com o pesquisador responsável pelo projeto de pesquisa e desenvolvimento.

Art. 66. Nas contratações por dispensa de licitação de obras e serviços de engenharia para produto de pesquisa e desenvolvimento, é vedada a celebração de aditamentos contratuais que resultem na superação do limite estabelecido no inciso XXI do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993 , exceto nas seguintes hipóteses:

I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e

II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites estabelecidos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993 .

Pois bem, verifica-se da leitura dos artigos regulamentares supra indicados que, novamente, repete-se a exigência de vinculação com o projeto de pesquisa, indicando-se inclusive outros dados a serem informados.

Por outro lado, permite-se que o orçamento e o preço total do serviço ou obra seja obtido de maneira mais simplificada do que a estabelecida no Decreto 7.983, de 2013, para as obras e serviços de engenharia. Tendo em vista que o Decreto 9.283, de 2018 é posterior a esse último e também especial em relação ao tema ora tratado, este é aplicável ao presente caso, afastando-se o regramento mais rigoroso do Decreto anterior, especificamente para essa hipótese de dispensa, nos limites a ela aplicáveis, observando-se suas formalidades específicas.

Esse contexto jurídico é importante no processo supra porque, como se verá adiante, o regramento do Decreto 7.983, de 2013 não foi observado.

Também não o foi, entretanto, o do Decreto 9.283, 2018, porque sequer esta forma mais simplificada de orçamentação foi atendida, aparentemente (dada a tecnicidade do assunto), tendo em vista que o órgão não elaborou, ele próprio, a estimativa de custo, fiando-se nos orçamentos apresentados por empresas do ramo que, contudo, não coincidem em relação a materiais, pelo menos. Como se não bastasse, o orçamento da proposta que se pretende contratar, e que portanto se tornou o orçamento da contratação, indica não existir nenhum item contemplado no SINAPI - o que causa certo estranhamento, embora possa ser o caso - e também indica um BDI de 40%, bem acima das balisas apontadas pelo TCU no Acórdão 2.622/2013 (conforme pormenorizado em tópico específico) e que aparentemente resulta da soma simples dos percentuais indicados, quando aparentemente o resultado final do BDI decorreria da aplicação de uma fórmula matemática.

Assim, sob qualquer prisma que se olhe, a instrução processual precisaria ser aprimorada no que tange à orçamentação, seja observando-se os requisitos do Decreto 9.283, de 2018, seja os do Decreto 7.983, de 2013 (indicados mais adiante).

Além disso e por fim, também não foi observada a metodologia de aferição da melhor proposta, estabelecida no art. 64 do Decreto 9.283/18, acima transcrito, notadamente porque não se obteve três ou mais cotações para o mesmo serviço, vez que, como já dito, os orçamentos apresentados diferem quanto ao material, pelo menos.

Também não há nenhuma notícia nos autos quanto à divulgação, em sítio eletrônico oficial, do interesse em obter propostas adicionais com a identificação completa do objeto pretendido, e tão pouco da espera por mais cinco dias antes da adjudicação, eis que se pretende contratar diretamente, e desde logo, a proposta considerada mais adequada.

Por todo o exposto até aqui, não há como considerar o processo juridicamente apto à finalidade pretendida, de contratar diretamente empresa para a prestação do serviço de adequação das linhas de gases combustíveis do INT por dispensa de licitação fundada no art. 24, XXI da lei 8.666/1993.

Restaria avaliar se estariam presentes os requisitos para a contratação direta do mesmo serviço por dispensa de pequeno valor, fundada no art. 24, I, da Lei de Licitações, com os limites de valor estabelecidos pela Lei 14.065, de 2020, aplicável aos atos realizados durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, cujo limite temporal, no entanto, é o dia 31 de dezembro de 2020.

Antes porém, seria conveniente abordar as formalidades previstas no art. 26 da Lei de Licitações, incidentes em ambas as hipóteses aqui cogitadas.

FORMALIDADES LEGAIS PREVISTAS NO ART. 26 DA LEI Nº 8.666/1993

Analisada a questão referente à por ora impossibilidade jurídica de contratação mediante dispensa de licitação, cumpre deixar registrado os requisitos legais impostos no art. 26 da Lei nº 8.666/93:

“As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Passa-se então à verificação do atendimento das exigências contidas nos quatro primeiros incisos acima.

No que diz respeito à caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, trata-se de requisito específico da dispensa do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

Em relação à razão da escolha do fornecedor, o órgão indica que este apresentou o menor preço, cabendo então verificar o preenchimentos dos demais aspectos concernentes à contratação, especialmente por se tratar de serviço de engenharia, como abordado na sequência deste parecer.

Com relação à justificativa do preço, trata-se de um dever imposto ao Administrador, que tem por finalidade confirmar a razoabilidade do valor da contratação, conferindo por consequência, probidade e moralidade ao ajuste.

A necessidade da justificativa do preço decorre dos princípios da motivação, da economicidade, legalidade, legitimidade e da razoabilidade, bem como da imperiosa necessidade de se bem atender o interesse público, por meio de uma gestão eficiente e proba dos recursos públicos. Trata-se de dever da Autoridade assessorada, responsável pela gestão dos recursos públicos a ela confiados. Ou seja, por força do previsto no art. 25, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/1993 , deve ser evitada a qualquer custo a configuração de superfaturamento de preços, que constitui causa de vício na contratação:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Alertamos que os contratos decorrentes de afastamento de licitação costumam ser vistos com maior rigor pelos órgãos de controle, motivo pelo qual é recomendável que a Administração reúna todos os elementos ao seu alcance para demonstração da razoabilidade dos preços, visando afastar eventuais questionamentos apontando para superfaturamento de preços, comprometendo a eficácia do ajuste.

Destacamos, ainda, o entendimento do E.TCU: “A realização de uma avaliação técnica e econômica adequada ganha importância na contratação direta, que não está sujeita às correções e ajustes de valores possíveis de se alcançar, ao menos em tese, numa concorrência perfeita” (Acórdão n° 10.057/2011 – 1ª Câmara do TCU).

Todavia, no que concerne ao valor de uma obra ou de um serviço de engenharia, a verificação do justo preço demanda, em geral, uma complexa composição de custos, fato que representa sério desafio na obtenção de propostas comerciais confiáveis. Em vista disso, a questão da precificação da contratação será tratada em tópicos específicos mais à frente, para a hipótese de contratação por dispensa de licitação por pequeno valor, acima cogitada.

De qualquer forma, destaco que os membros da Consultoria Jurídica não detêm conhecimento especializado nem competência legal para avaliar a adequação da pesquisa de mercado realizada, nem a fidedignidade dos valores de referência calculados nos processos submetidos à análise jurídica. Tal atribuição cabe ao setor competente do órgão promotor da licitação.

Não obstante, apontarei ao longo do parecer o tratamento jurídico reclamado no caso em tela, que não parece ter sido atendido pelo órgão assessorado.

Por fim, reitero que o requisito previsto no inciso V acima mencionado não foi atendido.

aspectos LEGAIS E REGULAMENTARES APLICÁVEIS - CONTRATAÇÃO DE OBRAS OU SERVIÇOS DE ENGENHARIA

Analisadas as exigências específicas impostas pelo art. 26 da Lei nº 8.666/93, cumpre agora examinar a instrução processual sob o aspecto das demais formalidades aplicáveis às contratações administrativas.

Assim, sem prejuízo dos documentos que já constam neste processo, é necessário que a Autoridade assessorada verifique e vele para que seja observada a devida instrução destes autos, atentando para as exigências da Lei nº 8.666, de 1993.

Aqui serão tecidas considerações acerca das determinações constantes do indigitado diploma legal, em face do caso concreto, com a ressalva de que as principais peças, tais como projeto básico e/ou minuta de contrato, serão analisadas em tópicos especialmente abertos para essa finalidade

Quando a contratação envolve obras ou serviços de engenharia, apresenta algumas peculiaridades, uma vez que se submete a disposições normativas específicas que irão incidir de acordo com o tipo de serviço de engenharia ou da obra a serem realizados.

Mesmo que a metodologia de orçamentação mais rigorasa não venha a ser aplicado na dispensa do art. 24, XXI, por expressa disposição regulamentar, ainda assim outros aspectos concercentes aos serviços de engenharia o são, razão pela qual serão abaixo discriminados, tendo em vista que esta Consultoria Jurídica não dispõe de conhecimentos técnicos para avaliar quais incidiriam no caso concreto.

Compete ao órgão assessorado, portanto, verificar entre os itens da listagem a seguir, aqueles que seriam compatíveis com o objeto a ser contratado:

CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE

É de extrema relevância que a Autoridade assessorada sempre observe nas contratações as diretrizes relativas ao desenvolvimento sustentável. Isto porque o Poder Público, em razão do vultoso poder de compra, funciona como força motriz da sociedade e consequentemente do desenvolvimento nacional sustentável.

Todavia, mais do que uma boa prática, a sustentabilidade alcançou no ordenamento jurídico pátrio - por intermédio da Lei nº 12.349/2010 (que alterou o artigo 3º da Lei nº 8.666/1993) e do Decreto nº 10.024/2019 (art. 2º) - o patamar de Princípio, constituindo-se em obrigação a ser observada pelo Gestor Público.

Registre-se, ainda, que o Princípio do Desenvolvimento Sustentável deve ser considerado, no mínimo, quanto aos seguintes aspectos: econômico, social, ambiental e cultural; além disso, deve ter como base o Plano de Gestão de Logística Sustentável – PGLS do órgão (Decreto nº 10.024/2019, art. 2º, §1º).

O Plano de Logística Sustentável constitui ferramenta de gestão e planejamento que permite estabelecer práticas de sustentabilidade e de racionalização dos gastos nos processos administrativos. O compromisso com a sustentabilidade melhora a qualidade do gasto público, combate o desperdício e promove a redução do consumo.

No que diz respeito ao planejamento de obras e serviços de engenharia, é possível identificar três etapas principais em que o desenvolvimento sustentável deve ser observado: a) Quando da definição dos aspectos técnicos do objeto (especificação técnica); b) Na minimização do impacto (prevenção de resíduos); e c) Quanto à destinação ambiental dos resíduos e rejeitos (gestão de resíduos).

Conforme estabelece o artigo 3º do Decreto nº 7.746/2012, “os critérios e as práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2º serão publicados como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial, de acordo com o disposto no inciso IV do caput do art. 30 da Lei nº 8.666, de 1993.”

Com isso, no intuito de contribuir para o exercício desse poder-dever, a Advocacia-Geral da União publicou o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, onde o Administrador Público encontrará subsídios que o ajudarão a trilhar o caminho da sustentabilidade.

Sobre a utilização do Guia, manifestou-se o Tribunal de Contas da União:

203. Como boa prática pode-se citar a publicação do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis (BRASIL, 2016), pelo Núcleo Especializado em Sustentabilidade, Licitações e Contratos (NESLIC), integrante da Consultoria-Geral da União - CGU, da Advocacia-Geral da União.

204. A obra tem como objetivo oferecer segurança jurídica aos gestores públicos na implementação de práticas socioambientais, de acordo com o art. 3º da Lei 8.666/1993 (BRASIL, 1993). O guia apresenta critérios, práticas e diretrizes de sustentabilidade e traz orientações sobre planejamento e avaliação da necessidade de contratação.

(TCU – Acórdão 1056/2017 – Plenário)

Aduz-se que a consulta ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da CGU/AGU assim como a inserção das previsões legais ali relacionadas nas minutas editalícias correspondentes antes do encaminhamento do processo administrativo para Parecer jurídico é um dever do Gestor Público.

Ressalta-se que há possibilidade de serem incluídos outros critérios e práticas de sustentabilidade além daqueles legalmente previstos e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios, mediante justificativa a constar do processo administrativo.

Da especificação técnica

Segundo os termos do artigo 1º da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 1/2010, “as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias primas”.

O Tribunal de Contas da União - TCU tem, inclusive, determinado que as especificações técnicas de bens, serviços e obras a serem contratados pela Administração Pública Federal contenham critérios de sustentabilidade, a exemplo da decisão a seguir:

Os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de 2ª Câmara, ACORDAM, por unanimidade (...)

1.5.1. dar ciência à Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Piauí, que:

1.5.1.1. no âmbito da administração pública federal, direta, autárquica e fundacional, tanto em face do disposto no art. 3º da Lei 8.666/93, quanto da IN/MPOG 1, de 19/1/2010, as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras, deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, atentando-se para os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas que deram origem aos bens ou serviços a serem contratados;

4.2. o descarte de resíduos recicláveis pelos órgãos da administração pública federal, direta e indireta, deve ser feito em conformidade com o disposto no Decreto 5.940/2006. (Acórdão nº 2380/2012 - TCU - 2ª Câmara – Relator: Aroldo Cedraz, DOU 20/04/12).

Por vezes, a exigência de determinado requisito de sustentabilidade deriva de imposição normativa, como, por exemplo, as normas editadas pelos órgãos de proteção ao meio ambiente (Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, IBAMA, Ministério do Meio Ambiente etc.).

Nesses casos, a especificação técnica do objeto deve ser definida de acordo com as determinações da norma vigente (vide o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da CGU/AGU para uma lista abrangente de objetos sujeitos a disposições normativas de caráter sustentável).

Nos demais casos, cabe ao órgão a opção pelas especificações do objeto que melhor atendam às exigências de sustentabilidade. Tal decisão deve ser motivada com base em critérios técnicos.

Da Minimização do Impacto

O Decreto nº 7.746/2012 veio a regulamentar o artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 para estabelecer critérios e práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela Administração Pública Federal. No que tange a obras e serviços de engenharia, o art. 6º estabelece que “as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo para contratação de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental”.

Regulamentando o artigo 12 da Lei nº 8.666/1993, bem como o artigo 6º do Decreto nº 7.746/2012, a IN SLTI/MPOG nº 1/2010 traz - em seu artigo 4º, abaixo transcrito - rol exemplificativo de critérios e práticas de sustentabilidade ambiental que devem, sempre que possível, ser aplicados às contratações de obras e serviços de engenharia:

Art. 4º  Nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo, para contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser elaborados visando à economia da manutenção e operacionalização da edificação, a redução do consumo de energia e água, bem como a utilização de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental, tais como:   

I – uso de equipamentos de climatização mecânica, ou de novas tecnologias de resfriamento do ar, que utilizem energia elétrica, apenas nos ambientes aonde for indispensável;

II – automação da iluminação do prédio, projeto de iluminação, interruptores, iluminação ambiental, iluminação tarefa, uso de sensores de presença;

III – uso exclusivo de lâmpadas fluorescentes compactas ou tubulares de alto rendimento e de luminárias eficientes;

IV – energia solar, ou outra energia limpa para aquecimento de água;V – sistema de medição individualizado de consumo de água e energia;

VI – sistema de reuso de água e de tratamento de efluentes gerados;

VII – aproveitamento da água da chuva, agregando ao sistema hidráulico elementos que possibilitem a captação, transporte, armazenamento e seu aproveitamento;

VIII – utilização de materiais que sejam reciclados, reutilizados e biodegradáveis, e que reduzam a necessidade de manutenção; e

IX – comprovação da origem da madeira a ser utilizada na execução da obra ou serviço.

§ 1º Deve ser priorizado o emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local para execução, conservação e operação das obras públicas.

§ 2º O Projeto de Gerenciamento de Resíduo de Construção Civil - PGRCC, nas condições determinadas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, através da Resolução nº 307, de 5 de julho de 2002, deverá ser estruturado em conformidade com o modelo especificado pelos órgãos competentes.

§ 3º Os instrumentos convocatórios e contratos de obras e serviços de engenharia deverão exigir o uso obrigatório de agregados reciclados nas obras contratadas, sempre que existir a oferta de agregados reciclados, capacidade de suprimento e custo inferior em relação aos agregados naturais, bem como o fiel cumprimento do PGRCC, sob pena de multa, estabelecendo, para efeitos de fiscalização, que todos os resíduos removidos deverão estar acompanhados de Controle de Transporte de Resíduos, em conformidade com as normas da Agência Brasileira de Normas Técnicas - ABNT, ABNT NBR nºs 15.112, 15.113, 15.114, 15.115 e 15.116, de 2004, disponibilizando campo específico na planilha de composição dos custos.

§ 4º No projeto básico ou executivo para contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser observadas as normas do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO e as normas ISO nº 14.000 da Organização Internacional para a Padronização (International Organization for Standardization).

§ 5º Quando a contratação envolver a utilização de bens e a empresa for detentora da norma ISO 14000, o instrumento convocatório, além de estabelecer diretrizes sobre a área de gestão ambiental dentro de empresas de bens, deverá exigir a comprovação de que o licitante adota práticas de desfazimento sustentável ou reciclagem dos bens que forem inservíveis para o processo de reutilização.

Dos Resíduos e Rejeitos

Resíduos e rejeitos são causadores de grande impacto ambiental, por tal motivo o Administrador Público deve, quando da contratação de obras e serviços de engenharia, ter como metas as seguintes políticas: a) Da não geração; b) Da redução; c) Da reutilização; d) Do tratamento; e, e) Da disposição adequada.

Da Sustentabilidade como Política Transversal

A Sustentabilidade ora tratada enquadra-se no conceito de política socioambiental; contudo, devido à sua transversalidade, pode ser conjugada com outras políticas públicas, o que lhes confere maior efetividade.

Como exemplos de políticas públicas que podem ser aplicadas em conjunto com a Sustentabilidade nas contratações públicas, temos: a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305/2010); a Coleta Seletiva Solidária na Administração Pública Federal (Dec. nº 5.940/2006); a Política de Incentivo às Micro e Pequenas Empresas (LC nº 123/2006 e Dec. nº 8.538/2015); e a Política Nacional para Integração das Pessoas com Deficiência (Dec. nº 3.298/1999 e Dec. nº 6.949/2009).

Da Política Nacional de Resíduos Sólidos

Assim, nos termos do inc. XI do art. 7º da Lei nº 12.305/10, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis.

Da Acessibilidade

Acessibilidade (Decreto nº 6.949/2009 e Lei nº 13.146/2015) constitui outro aspecto relevante da sustentabilidade a ser observado pelo Gestor Público quando da contratação de obras e serviços de engenharia.

O Tribunal de Contas da União – TCU, inclusive, tem recomendado a observância dos “normativos aplicáveis à matéria, sem prejuízo de outras ações não normatizadas que visem a atender o Princípio da Isonomia, no que se refere à acessibilidade” (AC-0047-01/15-P, Plenário, Relator Bruno Dantas).

A acessibilidade caracteriza-se pela identificação e eliminação de barreiras que impeçam ou restrinjam o acesso de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida. É importante ressaltar que tais barreiras podem ser de natureza urbanística; arquitetônica; podem estar relacionadas aos meios de transporte; aos meios de comunicação; à forma como é prestada a informação; podem ser barreiras de origem comportamental; ou constituírem barreiras tecnológicas.

Nesse sentido, a Administração Pública, quando da contratação de obras e serviços de engenharia deve: a) Na fase de planejamento, observar os princípios do desenho universal, concebendo os ambientes de forma a serem usados por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou de projeto específico; e b) Observar os parâmetros técnicos estabelecidos pela Norma Brasileira de Acessibilidade a edificações, mobiliário, espaços e equipamentos urbanos – NBR 9050/2004.

Das Medidas a Serem Adotadas

Em síntese, no tocante à promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável previsto no artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, o Gestor Público deve tomar as seguintes medidas quando do planejamento de obras e serviços de engenharia:

a) definir os critérios e práticas sustentáveis, objetivamente e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada, e/ou requisito de habilitação/qualificação previsto em lei especial (Dec. nº 7.746/12, art. 3º c/c Lei nº 8.666/93, art. 28, V, segunda parte, e art. 30, IV);

b) verificar se os critérios e práticas sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame (Dec. nº 7.746/12, art. 2º, § ún.);

c) verificar a incidência de normas de acessibilidade (Dec. nº 6.949/09 e Lei nº 13.146/15); e

d) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (Dec. nº 10.024/19, art. 2º, §1º).

Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos serviços a serem contratados. Se a Administração entender que os serviços objeto desta contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.

No caso vertente, foi possível constatar que foram estabelecidos critérios e práticas relativas à sustentabilidade, conforme se depreende da análise dos Estudos Preliminares e do Termo de Referência.

ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO

Sem prejuízo dos documentos que já constam neste processo, é necessário que a Autoridade assessorada verifique e vele para que seja observada a devida instrução destes autos.

Deste modo, passa-se à verificação do atendimento dos requisitos previstos na Lei n. 8.666, de 1993, necessários à instrução da fase preparatória da licitação, sendo certo que cabe ao Administrador observar as demais exigências concernentes à fase externa do procedimento em momento oportuno, posterior a presente manifestação jurídica.

Assim, serão tecidas considerações acerca das determinações constantes do ordenamento jurídico, em face do caso vertente, com a ressalva de que os textos das minutas/anexos serão analisados em tópicos especialmente abertos para essa finalidade.

Documento de formalização de demanda

O Documento de Formalização da Demanda é procedimento obrigatório para o início dos trabalhos pertinentes ao início da fase interna da licitação. Nos termos do art. 21 da IN n. 05/2017-SEGES/MPDG, tal documento deverá conter os seguintes elementos:

a) a justificativa da necessidade da contratação explicitando a opção pela terceirização dos serviços e considerando o Planejamento Estratégico, se for o caso;

b) a quantidade de serviço a ser contratada;

c) a previsão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços; e

d) a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação, observado o disposto no § 1º do art. 22;

Compulsando os documentos que instruem o processo, verifica-se que os requisitos próprios para a oficialização da demanda foram atendidos.

Designação da Equipe de Planejamento da Contratação

Ato subsequente à formalização da demanda, a IN n. 05/2017-SEGES/MPDG exige a formação de um grupo de servidores que ficará responsável pelos estudos técnicos preliminares e pela elaboração dos critérios de gerenciamento dos riscos, os quais indicarão o modelo de contratação a ser seguido, bem como subsidiarão o Termo de Referência da licitação. A composição deve ser formalizada por meio de ato administrativo, dos quais os servidores designados tomem ciência, seja por publicação, seja pela comunicação pessoal. 

Compulsando os autos, porém, não foram encontrados os documentos pertinentes à formação do referido grupo, nem a respectiva Portaria de designação dos respectivos integrantes, o que deveria ter sido providenciado anteriormente à elaboração do Estudo Técnico Preliminar posto que a ela compete a elaboração dos Estudos Preliminares, nos termos do art. 24 da Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 5, de 2017.

Estudo Técnico Preliminar

A elaboração do Estudo Técnico Preliminar é disciplinada pela Instrução Normativa n. 40, de 22 de maio de 2020, editada pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, tendo em vista o disposto na Instrução Normativa n. 49, de 30 de junho de 2020, também editada pelo mesmo órgão.

A IN n. 40, de 2020, demanda a produção de um Estudo Técnico Preliminar com os seguintes requisitos (art. 7º):

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II - descrição dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade;

III - levantamento de mercado, que consiste na prospecção e análise das alternativas possíveis de soluções, podendo, entre outras opções:

a) ser consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da administração; e

b) ser realizada consulta, audiência pública ou diálogo transparente com potenciais contratadas, para coleta de contribuições.

IV - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, acompanhada das justificativas técnica e econômica da escolha do tipo de solução;

V - estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII - justificativas para o parcelamento ou não da solução, se aplicável;

VIII - contratações correlatas e/ou interdependentes;

IX - demonstração do alinhamento entre a contratação e o planejamento do órgão ou entidade, identificando a previsão no Plano Anual de Contratações ou, se for o caso, justificando a ausência de previsão;

X - resultados pretendidos, em termos de efetividade e de desenvolvimento nacional sustentável;

XI - providências a serem adotadas pela administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual ou adequação do ambiente da organização;

XII - possíveis impactos ambientais e respectivas medidas de tratamento; e

XIII - posicionamento conclusivo sobre a viabilidade e razoabilidade da contratação.

No caso, consta nos autos o Estudo Técnico Preliminar com os requisitos acima elencados.

Mapa de riscos

De acordo com o Anexo I da IN SEGES/MP n. 05, de 2017, o Mapa de Riscos é o documento elaborado para identificação dos principais riscos que permeiam o procedimento de contratação e das ações para controle, prevenção e mitigação dos impactos. A partir da leitura do art. 26 da Instrução Normativa, depreende-se que o Mapa de Riscos é um documento dinâmico, o qual é destinado a retratar as possíveis vicissitudes que podem ocorrer durante as fases de Planejamento da Contratação, como na fase de execução e gestão do contrato. Por essa razão, a norma prevê a atualização do documento diante de circunstâncias relevantes que possam afetar não apenas o processo licitatório, mas também a esperada prestação das atividades por parte da empresa contratada. Observa-se, assim, que a Administração tem a obrigação de procurar antever situações supervenientes e planejar medidas mitigadoras dos riscos a que está sujeita qualquer contratação.

Portanto, não são suficientes previsões genéricas e dissociadas da realidade da administração contratante, do local da prestação dos serviços e das peculiaridades da própria atividade que será prestada, muito embora se reconheça que existem riscos que são pertinentes à ampla maioria dos procedimentos, tais como a possibilidade de atraso na contratação, a possibilidade de licitação fracassada/deserta, ou mesmo a superveniência de inexequibilidade da prestação. Na fase da gestão do contrato, por outro lado, são comuns as falhas de interrupção e de atraso na prestação dos serviços. Destarte, o gerenciamento dos riscos compreende, no mínimo, o detalhamento de cada uma das vicissitudes mencionadas, indicando, por exemplo, os possíveis casos de interrupção, suas consequências, o grau de comprometimento dos serviços, as medidas preventivas e reparadoras, além da indicação dos responsáveis pelas respectivas ações.

Consta nos autos o Mapa de Riscos com a identificação das situações que podem interferir negativamente tanto na fase de planejamento da contratação como na de gestão do contrato. Foram, também, indicadas as medidas preventivas e de mitigação dos riscos com a devida identificação dos responsáveis. Em se tratando de documento essencialmente técnico, não cabe a esta Consultoria tecer maiores considerações sobre o mérito do conteúdo do documento, razão pela qual não se vislumbra falha no que diz respeito ao atendimento do comando normativo.
 

TITULARIDADE DO IMÓVEL

Constitui medida de precaução, na fase de planejamento da contratação, verificar a titularidade do bem. Significa dizer, é importante perquirir se a União é a legítima proprietária do imóvel onde se pretende realizar obra ou serviço de engenharia, o que se dá por meio da certidão emitida pelo competente Registro de Imóveis, relativa à matrícula do imóvel. Afora isso, é necessário que o órgão verifique se o bem lhe foi devidamente entregue pela Superintendência do Patrimônio da União, a quem incumbe gerenciar o patrimônio da União.

No caso concreto, não se encontra nos autos o termo de entrega do imóvel, também não foi providenciada a juntada da certidão emitida pelo Cartório de Registro de Imóveis, o que deve ser regularizado.

JUSTIFICATIVA DA CONTRATAÇÃO

Quanto à justificativa da contratação, não cabe ao órgão jurídico adentrar o mérito (oportunidade e conveniência) das opções do Administrador, exceto na hipótese de afronta a preceitos legais. O papel do órgão jurídico é recomendar que tal justificativa seja a mais completa possível, orientando o órgão assistido, se for o caso, pelo seu aperfeiçoamento ou reforço, na hipótese de ela se revelar insuficiente, desproporcional ou desarrazoada, de forma a não deixar margem para futuros questionamentos, por exemplo, quanto à pertinência ou necessidade da contratação, ou dos quantitativos estimados.

No caso concreto, verifica-se que as razões para a contratação encontram-se declinadas no ETP, bem como no Documento de Oficialização da Demanda. No entanto, para fins de aprimoramento da motivação, que sejam juntados aos autos todos os estudos anteriores ao início da fase interna da licitação que tenham sido elaborados para definição do objeto a ser licitado.

AUTORIZAÇÃO PARA ABERTURA DA LICITAÇÃO

Consta nos autos o documento que autoriza a abertura do processo de dispensa de licitação com a realização dos atos necessários à futura contratação direta.

PLANILHA ORÇAMENTÁRIA - para a hipótese de não se usar da faculdade prevista no art. 63 do decreto 9.283/18 -  e também para servir de parâmetro de orçamentação mais segura.

Como consta no Manual de Obras e Engenharia da Consultoria-Geral da União, o Projeto Básico deve conter o orçamento detalhado da obra, do serviço ou do complexo de obras ou serviços que constituem o objeto da licitação e dos futuros contratos. O nível de detalhamento exige a definição não apenas dos valores referentes às diversas etapas de execução do objeto e compreende a discriminação de todos os custos unitários do orçamento, com a definição dos respectivos quantitativos necessários de cada menor parte componente do todo.

Consequentemente, o cálculo estimado da obra ou serviço deverá indicar todas as etapas componentes do empreendimento, os profissionais necessários à realização de cada uma delas, os valores de mercado da mão de obra necessária e os respectivos coeficientes de produtividade, os quantitativos que serão utilizados e expressos em unidade de medida, os tributos e encargos sociais incidentes sobre a mão de obra (indicados em percentual), os insumos que serão utilizados, seus respectivos valores e quantitativos também expressos em unidades de medida objetivos, além dos demais valores envolvidos no cumprimento da prestação ajustada, tais como custos de mobilização e desmobilização, instalação de canteiro e acampamento, administração local, administração central, taxas de licenciamento, taxas de registro, rateio da administração central, tributos incidentes sobre o preço que sejam de responsabilidade da contratada (excluídos aqueles de natureza personalíssima), taxa de risco, seguro, garantia do empreendimento e taxa de lucro.

O orçamento detalhado identifica-se com a composição dos custos unitários. A partir dos valores estimados pela Administração serão fixados os critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global.

Orientação Normativa/AGU nº 5 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 13)

“Na contratação de obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório deve estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global”.

Sistema SINAPI

Com o objetivo de exercer maior controle sobre o processo de fixação dos preços nas obras e serviços de engenharia, tem-se mantido uma espécie de cultura de tabelamento por pesquisa dos preços dos insumos e serviços de engenharia, desde o Decreto-Lei n. 185/67, ocasião em que já havia sido criada a “Tabela Geral de Preços Unitários, variável para as diversas regiões do País” (art. 3º). Por meio da Lei de Diretrizes Orçamentárias do ano 2000, passou-se a utilizar como parâmetro de aceitabilidade dos custos unitários de obras o “Custo Unitário Básico – CUB – por m², divulgado pelo Sindicato da Indústria da Construção, por Unidade da Federação, acrescido de até trinta por cento para cobrir custos não previstos no CUB”.

A partir de 2003, passou-se a adotar o Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – SINAPI, mantido pela Caixa Econômica Federal, por meio da Lei 10.524/2002 (LDO 2003, art. 93), diante da inviabilidade de manutenção do tabelamento ou da utilização de critérios fixados por entidade fora da supervisão estatal. Entretanto, a obrigatoriedade da utilização da mediana dos preços indicada pelo Sinapi surgiu apenas por ocasião da LDO 2004 (Lei n. 10.707/2003, art. 101), mas sem o nível de detalhamento atual.

Esse sistema serve não apenas como instrumento de controle e de fixação de critérios de aceitabilidade. Embora seja comumente denominado de “tabela SINAPI”, insta observar que se trata de um conjunto de dados estruturado que compreende, dentre outros aspectos, o cálculo analítico, com o detalhamento dos profissionais necessários a cada etapa do empreendimento, seus respectivos coeficientes de produtividade, discriminação dos insumos necessários, bem como o cálculo dos encargos trabalhistas e sociais, levando em consideração as diferenças regionais, como a existência ou não de desoneração tributária.

No Sistema existem dois tipos de relatórios (tabelas). A primeira é denominada de “Preços dos Insumos” e indica os valores associados à média de preços encontrada para os materiais e para a mão de obra indicada. Esses valores são utilizados para a elaboração do cálculo analítico dos custos unitários (composição do custo unitário), que, por sua vez, dá origem aos custos de composição sintética (custo unitário de referência), nos quais são discriminadas as mais diversas atividades/etapas envolvidas nos empreendimentos de engenharia civil e os respectivos valores de referência, calculados com base nos custos unitários da planilha analítica.

Nos termos do Decreto n. 7.983, de 2013, em princípio é obrigatória a utilização do Sistema SINAPI na elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União.

Excetuam-se os itens que não podem ser relacionados à construção civil ou que não estejam contemplados do referido sistema, quando a estimativa do custo será aferida por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado (art. 6º).

Não existe autorização legal ou normativa específica para a utilização de sistemas mantidos por órgãos ou entidades das demais unidades da federação à semelhança do que existe para o Sistema SINAPI. Assim, eventuais pesquisas veiculadas por pessoa ou órgão não vinculado à União somente poderão ser considerados como um dos itens componentes da pesquisa de mercado realizada pelo órgão interessado ou, a depender do caso, como publicação técnica especializada.

PESQUISAS DE PREÇOS

Daí se conclui que a realização da pesquisa de preços em obras e serviços de engenharia somente é cabível diante da impossibilidade de se utilizar um dos sistemas mencionados nos arts. 3º, 4º e 5º do Decreto n. 7.983/2013.

Especificamente em relação aos insumos, deve-se notar que a escolha de materiais, profissionais ou atividades não relacionadas nos sistemas oficiais existentes recomenda a devida motivação e aprovação por parte do ordenador de despesas do órgão promotor do procedimento de licitação ou de contratação direta.

Nesses casos, a discriminação dos itens componentes do projeto básico deverá ser feita de forma objetiva, sem especificações ou variações frívolas, desnecessárias ou que permitam apreciação subjetiva por parte dos licitantes. E mais: a fixação da unidade de medida aplicável, sempre que possível, deve utilizar padrões aceitos pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (INMETRO), evitando-se expressões não objetivas, tais como: salão, cobertura, frasco, vasilhame, caixa, dentre outros, sem a especificação do volume, massa, área ou de outros traços característicos e usuais do mercado.

Demais disso, no caso da utilização da mão de obra de profissionais não discriminados na tabela SINAPI, além da justificativa da necessidade específica do tipo de profissional, o projeto básico deverá apresentar a respectiva composição do custo unitário que deverá estar acompanhada da discriminação analítica de todos os tributos e encargos sociais incidentes sobre cada profissional.

Por outro lado, a pesquisa de preços deverá desconsiderar preços discrepantes e valer-se de características parametrizadas/padronizadas que permitam pouca margem de variação de preços e especificações, de modo a garantir a isonomia entre os licitantes, bem como a ampla participação e a competitividade. Portanto, a pesquisa de preços que antecede a elaboração do orçamento de licitação demanda avaliação crítica dos valores obtidos, a fim de que sejam descartados aqueles que apresentem grande variação em relação aos demais e, por isso, comprometam a estimativa do preço de referência.

No caso sob exame, observa-se que o órgão assessorado não realizou a decomposição do custo global de referência do serviço a ser contratado, pois se fiou nos orçamentos enviados pelas empresas do ramo.

Como dito acima, o Decreto 7.983/2013 não faz qualquer distinção entre a contratação da obra ou do serviço de engenharia decorrer ou não de licitação, de maneira que caso o órgão não se valha da dispensa de licitação do art. 24, XXI, compete-lhe seguir as diretrizes regulamentares e elaborar o projeto do serviço com o seu devido dimensionamento, inclusive com a decomposição dos custos de cada serviço em seus respectivos custos unitários.

Em outras palavras, compete ao órgão elaborar a planilha de orçamento sintético e de orçamento analítico conforme a solução que lhe parecer mais adequada (devidamente traduzida em projeto de engenharia) para depois disso cotejar os valores obtidos com o de propostas de empresas do ramo.

Isso eventualmente poderia ser afastado em uma situação emergencial, ou nas contratações ligadas ao enfrentamento da COVID-19, mas não é esse o caso dos autos, razão pela qual a instrução processual se mostra deficitária.

E o mais grave é que a planilha apresentada pela empresa que se pretende contratar indica que nenhum, absolutamente nenhum dos itens está presente no SINAPI, quando pelo menos o profissional de engenharia já foi visto por esse parecerista em diversos outros processos analisados.

O órgão também não faz nenhuma crítica a essa planilha e a essa afirmação, o que leva a crer que concorda com ela. Isso, no entanto, não pode ser feito de modo implícito, ante o regramento textual do Decreto 7.983/2013, cujo art. 6º assim dispõe:

Art. 6º Em caso de inviabilidade da definição dos custos conforme o disposto nos arts. 3º , 4º e 5º , a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado.

Assim, somente em último caso pode se deixar de usar o SINAPI, para então se valer de outras tabelas, de publicações especializadas e só na inexistência de dados em todos esses locais, em pesquisa de mercado. E isso para cada item da planilha de custos decompostos, e não para o valor global como um todo.

A disciplina do modo de realização da pesquisa de mercado se encontra na Instrução Normativa n. 73, de 5 de agosto de 2020, da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia (DOU de 06/08/2020, ed. 150, Seção 1, pg. 19), que dispõe:

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

II - aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo a data e hora de acesso; ou

IV - pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório.

§ 1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II.

§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:

I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;

II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:

a) descrição do objeto, valor unitário e total;

b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;

c) endereço e telefone de contato; e

d) data de emissão.

III - registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.

Nesse aspecto, não há comprovação de que tais parâmetros tenham sido seguidos em diversos itens de composição própria, o que deve ser observado pelo órgão.

A realização de pesquisa de preços demanda que os projetos contemplem as planilhas de cálculo com a composição analítica de todos os custos envolvidos, tanto da mão de obra, como dos materiais que serão empregados, bem como dos respectivos índices de produtividade e o tempo que deverá ser utilizado em cada um dos serviço compostos. Sobre esse tópico, trata-se adiante.

Como dito, em relação aos itens que não conste do SINAPI e das demais fontes, recomenda-se a juntada das propostas comerciais que compõem a pesquisa realizada, assim como da planilha analítica (ou planilha de composições de custos unitários). Como a pesquisa de preços não observou as regras acima transcritas, deverão ser repetidas com a estrita obediência a cada um dos requisitos mencionados na norma. Tal situação tem efeito direto sobre a composição analítica dos custos, que também deverão ser refeitos após a repetição das pesquisas, posto que tais valores integram os respectivos cálculos.

CUSTOS DIRETOS

Custos diretos são aqueles que podem ser discriminados nominalmente e surgem como novos para a contratada, exclusivamente em função das obrigações assumidas para a execução do contrato. Destarte, não podem ser considerados custos diretos os encargos tributários pré-existentes e os custos decorrentes da manutenção do escritório central da empresa.

Demais disso, não podem ser cotados na composição do BDI. São classificados como despesas diretas os insumos materiais, a mão de obra empregada e os respectivos encargos suportados em razão exclusiva do cumprimento do contrato, a mobilização, a desmobilização, a instalação do canteiro e do acampamento, por exemplo. O modo de pagamento desses itens não deve ser fixado em prestações mensais fixas, mas devem ser definidos no cronograma físico-financeiro em função do desenvolvimento do empreendimento.

Planilhas Sintética e Analítica

A discriminação do custo unitário de referência, da composição de custo unitário, do custo total de referência do serviço, do custo global de referência, dos benefícios e despesas indiretas e do preço global de referência, mencionados nos incisos I a VI do art. 2º do Decreto n. 7.983/2013, de praxe é realizada por meio da apresentação de duas planilhas denominadas Planilhas Sintética e Analítica.

Deve-se notar que as planilhas analíticas contêm o detalhamento de todos os insumos necessários à composição do custo unitário de cada um dos itens que compõem a obra, incluindo não apenas os materiais, como também os serviços, os índices de produtividade e, mesmo, outras composições internas que sejam necessárias, de modo que a apresentação das planilhas analíticas torna o Projeto Básico consideravelmente mais volumoso.

Também é necessário dizer que esse detalhamento, uma vez preexistente no Sistema SINAPI, torna desnecessária a juntada de cada uma das planilhas analíticas, sendo suficiente a anexação das planilhas sintéticas com a indicação dos respectivos códigos SINAPI. Todavia, deve-se dispensar dobrada atenção à indicação correta dos respectivos códigos SINAPI, vez que o mero equívoco na indicação dos números ou na descrição dos serviços pode ter o condão de gerar a invalidação do certame, porquanto tem efeito direto sobre o valor global de referência que, por sua vez, afeta as propostas dos licitantes, atraindo a incidência do art. 21, §4º, da Lei n. 8.666, de 1993.

Por outro lado, a presença das planilhas analíticas para composição dos custos unitários é indispensável quando o empreendimento envolver serviços e/ou insumos não previstos no Sistema SINAPI/SICRO ou quando os preços componentes forem decorrentes de pesquisas de preços ou de publicações especializadas, como afirma a Súmula TCU:

Súmula TCU n. 258/2010

As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão "verba" ou de unidades genéricas.

No caso dos autos, observa-se que existem custos não extraídos do Sistema SINAPI, cujas composições não estão analiticamente detalhadas nos cadernos técnicos apropriados. Portanto, não foi demonstrada a obediência aos arts. 2º, 3º e 11 do Decreto n. 7.983, de 2013, razão pela qual o processo deverá ser corretamente instruído com o detalhamento a ser feito pelo setor técnico do órgão.

Elaboração da Curva ABC de serviços e insumos

A partir das planilhas orçamentárias, cabe também elaborar a Curva ABC, assim definida no manual de Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas do TCU:

2.19 Curva ou Classificação ABC de Serviços: tabela obtida a partir da planilha orçamentária da obra, na qual os itens do orçamento são agrupados e, posteriormente, ordenados por sua importância relativa de preço total, em ordem decrescente, determinando-se o peso percentual do valor de cada um em relação ao valor total do orçamento, calculando-se em seguida os valores percentuais acumulados desses pesos. (...)

A importância da curva ABC reside na análise das planilhas orçamentárias. É relativamente frequente a existência de orçamentos com grande quantidade de itens de serviço distintos. Em tais circunstâncias, a curva ABC de serviços permite a avaliação global do orçamento com o exame de apenas uma parte dos serviços. (...)

2.20 Curva ABC de insumos: apresenta todos os insumos da obra (material, mão de obra e equipamentos) classificados em ordem decrescente de relevância. Para sua confecção, necessita-se da composição de custos unitários de todos os serviços da obra para o agrupamento dos insumos similares de cada serviço.

A curva ABC de insumos é uma ferramenta que cria várias facilidades para a orçamentação de uma obra, proporcionando que o orçamentista refine o orçamento mediante pesquisa de mercado dos insumos mais significativos. Também auxilia no planejamento e programação de obras, pois fornece o efetivo de mão de obra e a quantidade dos diversos tipos de equipamentos necessários para a execução da obra.

No caso, uma das funções principais da Curva ABC é definir as parcelas mais relevantes da contratação sob o prisma econômico, a fim de permitir a indicação dos serviços cuja execução prévia deverá ser comprovada nos atestados de capacidade técnica apresentados pelo licitante (requisito de qualificação técnica).

Ademais, a Curva ABC também é importante instrumento para a análise de riscos da contratação e a previsão de mecanismos de gestão e fiscalização contratual, além de guiar a análise crítica dos pleitos de modificação das planilhas orçamentárias por meio de aditivos, para verificar o ponto de equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a potencial ocorrência de “jogo de planilha” ou sobrepreços relevantes.

 Por fim, o próprio TCU costuma utilizar a Curva ABC em suas auditorias para averiguar tais irregularidades nos processos de tomada de contas de obras e serviços de engenharia – cabendo ao órgão diligente se antecipar e preparar sua própria versão do documento, a fim de antever eventuais fragilidades em suas planilhas orçamentárias.

Do ponto de vista prático, a relevância desse documento pode ser assim resumida: Indicar os itens em relação aos quais se deve exigir atestados; indicar o percentual que será solicitado nos atestados (até 50% - TCU); e, indicar a importância de BDI diferenciado para equipamentos.

No presente feito, não se logrou êxito em identificar a Curva ABC nos autos. Caso tal documento não tenha sido elaborado/juntado, recomenda-se não apenas sua elaboração, mas que seja efetivamente utilizado para definir as parcelas mais relevantes da licitação, a partir das quais devem ser fixados os requisitos de capacidade técnica exigidos no Edital, bem como apontar os insumos que podem ser objeto da incidência de BDI Diferenciado, como mencionado a seguir.

BONIFICAÇÕES E DESPESAS INDIRETAS - BDI

Como o próprio nome diz, o BDI é a parcela componente do preço global de referência destinado a remunerar as despesas realizadas pela contratada em razão da obra ou serviço de engenharia que incide de forma percentual sobre os custos diretos e que não está exclusiva e diretamente relacionada ao empreendimento, somada à remuneração devida ao prestador. Portanto, todos os custos nominalmente preexistentes para a empresa ao tempo da contratação que venham a ser afetados em razão da obra ou do serviço de engenharia devem ser considerados como despesas indiretas.

De igual modo, os custos que somente podem ser obtidos por aproximação e que permitem algum nível de subjetividade devem ser considerados como indiretos. Por outro lado, aqueles que surgem como nominalmente novos para a empresa contratada, relacionados direta e intimamente com a execução do ajuste, que podem ser quantificados de forma autônoma, por meio de itens definidos em valor nominal, devem ser considerados como despesas diretas e não podem ser incluídos no BDI.

(...) custos diretos são aqueles que ocorrem especificamente por causa da execução do serviço objeto do orçamento em análise, e despesas indiretas são os gastos que não estão relacionados exclusivamente com a realização da obra em questão. TCU, AC n. 2.622/2013-Plenário.

Embora a definição do que se entende como custo direto ou indireto não seja uniforme na doutrina, de forma pragmática o Decreto n. 7.983/2013 discrimina os itens mínimos componentes do BDI, como segue:

Art. 9º O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

I - taxa de rateio da administração central;

II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - taxa de lucro.

A mesma relação é extraída do Acórdão n. 2.622/2013, onde as parcelas componentes do BDI são as seguintes: taxa de rateio da administração central, riscos, seguros, garantias, despesas financeiras, remuneração da empresa contratada e tributos incidentes sobre o faturamento.

Conforme se depreende do referido acórdão, não poderão integrar o cálculo do BDI do orçamento base elaborado pela Administração os tributos que não incidam diretamente sobre a prestação em si, como o IRPJ, CSLL e ICMS, independente do critério da fixação da base de cálculo, como ocorre com as empresas que calculam o imposto de renda com base no lucro presumido. De outro lado, PIS, COFINS e ISSQN – na medida em que incidem sobre o faturamento – são passíveis de serem incluídas no cálculo do BDI, nos termos da Súmula TCU n. 254/2010.

Súmula/TCU nº 254/2010 (DOU de 13.04.2010, S. 1, p. 74)

O IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - e a CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas - BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.

Atente-se, ainda, que a taxa de rateio da administração central não poderá ser fixada por meio de remuneração mensal fixa, mas através de pagamentos proporcionais à execução financeira da obra de modo que a entrega do objeto coincida com cem por cento do seu valor previsto. Deve constar no Projeto Básico regra nesse sentido.

O Tribunal de Contas da União, a partir do mencionado julgado, passou a adotar novos referenciais de percentual de BDI, em substituição aos índices mencionados no Acórdão n. 2.369/2011. Passou-se, também, a utilizar a terminologia “quartil” , ao invés padrões mínimos e máximos, como constava nas tabelas substituídas do acórdão anterior. Tal mudança confirma o entendimento de que os percentuais indicados não constituem limites intransponíveis, mas referenciais de controle. Consequentemente, quanto maior a distância do percentual de BDI utilizado no Projeto Básico em relação à média indicada no acórdão, mais robusta deverá ser a justificativa para a adoção do índice escolhido.

Do referido aresto, colhe-se o seguinte excerto:

143. Importante destacar, contudo, que não cumpre ao TCU estipular percentuais fixos para cada item que compõe a taxa de BDI, ignorando as peculiaridades da estrutura gerencial de cada empresa que contrata com a Administração Pública. O papel da Corte de Contas é impedir que sejam pagos valores abusivos ou injustificadamente elevados e por isso é importante obter valores de referência, mas pela própria logística das empresas é natural que ocorram certas flutuações de valores nas previsões das despesas indiretas e da margem de lucro a ser obtida.

Abaixo, os percentuais indicados pelo TCU no Acórdão n. 2.622/2013-Plenário (Item 368):

Deve-se notar que os critérios acima mencionados pelo Tribunal de Contas da União não incluem a possibilidade de utilização do regime tributário da desoneração da folha de pagamentos (Lei n. 12.546, de 2011, art. 7º, IV, VII), situação que leva à inclusão da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta no cálculo do BDI, como afirma Hamilton Bonatto:

Ressalta-se que os parâmetros apresentados nas tabelas não contemplam a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), que diz respeito à faculdade de desoneração da folha de pagamento para determinados segmentos da construção civil. Com a medida, o construtor, se assim optar, pode ser isentado da contribuição patronal do INSS de 20% s sobre a folha de pagamento. Por outro lado, deverá contribuir com uma alíquota de 4,5% sobre a receita bruta.

(Governança e Gestão de Obras Públicas, Fórum, 2018, p. 375)

Além disso, cabe, ainda, destacar a recomendação contida no Acórdão TCU n. 2622/2013-Plenário, quanto à incidência e aos limites da alíquota do ISS:

9.3.2.3. adotar, na composição do BDI, percentual de ISS compatível com a legislação tributária do(s) município(s) onde serão prestados os serviços previstos da obra, observando a forma de definição da base de cálculo do tributo prevista na legislação municipal e, sobre esta, a respectiva alíquota do ISS, que será um percentual proporcional entre o limite máximo de 5% estabelecido no art. 8º, inciso II, da LC n. 116/2003 e o limite mínimo de 2% fixado pelo art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
 

No caso dos autos, não foi elaborada a composição do Benefícios e Despesas Indiretas - BDI pelo órgão assessorado, e aparentemente também não pela empresa contratada, já que o percentual total de 40% parece decorrer da mera soma dos percentuais envolvidos, quando aparentemente o percentual final decorre da aplicação de uma fórmula matemática, e não de uma mera soma. Ademais, o percentual está incompatível com os percentuais dos quartis definidos pelo TCU no acórdão acima citado e sem justificativa técnica para tanto.

Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta - CPRB

O Órgão promotor da licitação deve atentar para o regime de tributação que está sendo considerado no orçamento de referência da Administração, mormente se está ou não considerando no BDI adotado no certame os efeitos da Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), ou seja, da desoneração tributária, evidentemente, enquanto ela estiver vigente e aplicável às empresas do setor de engenharia.

Relativamente à Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), o seu cálculo e recolhimento era obrigatório até 30/11/2015 para as atividades a ela sujeitas. Passou a ser opcional esta forma de recolhimento, no ano de 2015, a partir de 01/12/2015, por força da Lei federal nº 13.161, de 31/08/2015 (art. 9º, § 14) e para os demais anos, a partir de janeiro de cada ano (art. 9º, § 13). Logo, o empresário pode optar em recolher a contribuição patronal previdenciária sobre a folha de pagamentos ou sobre a receita bruta.

O Tribunal de Contas da União recomenda que na elaboração dos orçamentos das licitações sejam considerados os efeitos da desoneração fiscal instituída pela Lei Federal nº 12.844, de 2013. Confira-se pelo resumo de julgamento publicado no Informativo de Licitações e Contratos n. 166, referente ao Acórdão n. 2293/2013 - Plenário:

Os orçamentos de licitações em obras e serviços de engenharia devem considerar a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que possibilita a redução de custos previdenciários das empresas de construção civil, caracterizando sobrepreço a fixação de valores em contrato que desconsidere tal dedução.

Levantamento de Auditoria realizado nas obras de reforma e ampliação do terminal de passageiros do Aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre/RS, apontara, dentre outras irregularidades, "sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado". No caso concreto, o orçamento da licitação não considerara a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que, ao alterar o art. 7º da Lei 12.546/11 permite a redução dos custos previdenciários das empresas de construção civil nas obras de construção de edifícios, de instalações prediais, de acabamento e outros serviços especializados de construção. O relator anotou que a desoneração "impacta diretamente e significativamente nos encargos sociais sobre a mão de obra, aplicável ao objeto da presente contratação. São 20% a menos a serem aplicados sobre os custos de todos os operários. Ao mesmo tempo, como medida compensatória, deve-se incluir 2% sobre o lucro bruto relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a ser incluída diretamente no BDI". Ressaltou ainda que "a não consideração dessa novidade em matéria tributária ensejou um sobrepreço em toda a mão de obra do empreendimento". Considerando que a Infraero, ao tomar conhecimento da irregularidade, republicou o edital, bem como aplicou a desoneração estabelecida pela Lei 12.546/11, o Tribunal, acolhendo proposta do relator, decidiu, em relação ao ponto, notificar a empresa da impropriedade relativa à "inobservância, à época da elaboração do orçamento da obra, da Lei 12.844/2013, que alterou o art. 7º da Lei 12.546/2011 – a impactar nos custos das empresas da construção civil nas áreas de construção de edifícios; instalações elétricas, hidráulicas e outras instalações em construções; obras de acabamento e outros serviços especializados de construção – especificamente quanto à desoneração do INSS nos encargos sociais sobre a mão de obra e quanto à criação da Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a onerar o BDI em 2%". Acórdão 2293/2013-Plenário, TC 017.124/2013-1, relator Ministro Valmir Campelo, 28.8.2013.

De outra parte, no Informativo de Licitações e Contratos nº 257, a 2ª Câmara do TCU, ao prolatar o Acórdão nº 6013/2015, firmou o entendimento de que o tratamento tributário diferenciado previsto na Lei n. 12.546, de 2011, não ampara a adoção de dois orçamentos estimativos como critério de aceitabilidade de preços máximos na licitação, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta ou sobre o valor da folha de pagamento.

A impropriedade detectada foi no seguinte sentido: “ausência de amparo legal para a adoção de dois orçamentos diferentes, a serem utilizados como critério de aceitabilidade de preços máximos, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o valor da receita bruta ou recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento, considerando-se, ainda, que o ordenamento legal pátrio prevê o tratamento diferenciado, sem que haja afronta à isonomia, nos termos da Lei 12.546/2011”.

Portanto, compete à Administração a adoção de um único orçamento base que utilize o menor custo possível para o empreendimento a partir do cenário tributário mais favorável à Administração, a partir das premissas acima mencionadas pelo Tribunal de Contas da União, de modo que se o empreendimento estiver incluído na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE-IBGE como beneficiário do regime tributário (Lei n. 12.546, de 2011, art. 7º, IV, VII), o órgão deverá verificar a possibilidade/vantajosidade de utilização do SINAPI com desoneração e incluir a CPRB.

Note-se, ainda, que a alíquota prevista para a CPRB passou de 2% (dois por cento) para 4,5% (quatro e meio por cento), conforme art. 7º-A da Lei n. 12.546, de 2011, com a redação dada pela Lei n. 13.202, de 2015. Também cabe dizer que "as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE 2.0" estão autorizadas a utilizar o regime de desoneração tributária. As atividades descritas nos mencionados itens referem-se a: 412 - Construção de Edifícios, 432 - Instalações elétricas, hidráulicas e outras instalações em construções, 433 - Obras de acabamento e 439 - Outros serviços especializados para construção.

Cabe, ainda, mencionar o Parecer n. 044/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP 25000.183662/2018-74, Seq. 16), quando diz que:

I - É de cada empresa a responsabilidade pela cotação correta dos encargos tributários, devendo o setor responsável da Administração Pública aplicar a legislação vigente e analisar a adequação dos encargos previstos, quando da análise das propostas apresentadas na licitação.

II - Na fase preparatória da licitação, ao fazer uma estimativa de custos, a Administração deverá confeccionar orçamento de referência, no qual considerará o regime tributário que lhe for mais vantajoso, embora os licitantes possam elaborar suas planilhas de custos e formação de preços com observância do regime tributário a que se sujeitam.

Assim, necessariamente o Projeto Básico deverá declarar se a atividade a ser contratada se encontra entre os itens acima mencionados da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE para fins de utilização das tabelas desoneradas.

No caso concreto, o órgão não cumpriu as recomendações acima, de modo que processo sequer possui a planilha com o custo do regime tributário mais favorável à redução do valor global do futuro contrato, de acordo com o tipo de empreendimento a ser executado, e muito menos declaração nesse sentido. Assim, compete ao órgão atestar nos autos que a metodologia utilizada para a obtenção do preço global de referência representa o valor mais vantajoso para a Administração e que os custos foram calculados com base nas opções tributárias disponíveis para o ramo de atividade que se pretende contratar. Orienta-se que a opção pela utilização dos custos de referência com ou sem desoneração tributária seja clara e fundamentada na vantajosidade do preço global de referência, nos termos previstos no art. 2º, VI, do Decreto n. 7.983, de 2013.

BDI diferenciado para o fornecimento de materiais e equipamentos

Quando o fornecimento de materiais e equipamentos para a obra ou serviço de engenharia represente parcela significativa do empreendimento e puder ser realizado separadamente do contrato principal de empreitada sem comprometimento da eficiência do contrato ou da realização do seu objeto, a Administração deverá realizar licitações diferentes para a empreitada e para o fornecimento.

Caso, porém, haja inviabilidade técnica do parcelamento do objeto, justificada mediante fundamentação plausível e aprovada pela autoridade competente, o projeto básico deverá apresentar BDI diferenciado para a parcela relativa ao fornecimento, conforme consignado na Súmula n. 253 do TCU, in verbis:

Súmula/TCU nº 253/2010 (DOU de 13.04.2010, S. 1, p. 72)

Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.

Abaixo, os percentuais diferenciados para o fornecimento de materiais e equipamentos indicados pelo TCU no Acórdão n. 2.622/2013-Plenário:

Em todo caso, convém mencionar que o BDI Diferenciado não abrange os materiais ordinários da contratação, mas somente tem aplicação em relação ao fornecimento de bens cuja aquisição possa, em tese, ser realizada diretamente do fabricante ou de fornecedor com especialidade própria e diversa da contratação de engenharia, como menciona o Acórdão TCU n. 2842/2011-Plenário:

“[...] A orientação contida no Acórdão 325/2007 não se aplica indistintamente às obras públicas. A contratação em separado ou a redução do BDI somente se justifica no fornecimento de equipamentos e materiais que possam ser contratados diretamente do fabricante ou de fornecedor com especialidade própria e diversa da contratada principal.

O precedente mencionado não se aplica a materiais e equipamentos ordinariamente fornecidos pela contratada. Esse é o entendimento que se extrai do relatório recepcionado pelo Acórdão 325/2007:

‘Assim, quando existir parcela de natureza específica que possa ser executada por empresas com especialidades próprias e diversas ou quando for viável técnica e economicamente, o parcelamento em itens se impõe, desde que seja vantajoso para a Administração. (...)

Também deve-se considerar que as atividades precípuas da construtora são serviços de engenharia e o fornecimento de equipamentos uma atividade acessória. Portanto, sua estrutura e seus recursos tecnológicos são dedicados à prestação de serviços e têm seus custos estimados para isso. (...)

A intermediação para fornecimento de equipamentos é uma tarefa residual, que não deve onerar os custos operacionais da empreiteira e, em consequência, seu impacto no custo de administração central previsto no LDI deve ser mínimo’ (grifei).

As unidades técnicas do Tribunal, entretanto, passaram a interpretar o precedente de forma equivocada, a exemplo do ocorrido no TC 011.154/2009-0.

Na ocasião, proferi declaração de voto, acolhida pelo relator e pelo Plenário, nos seguintes termos (Acórdão 1.785/2009, Plenário):

‘O fornecimento dos materiais elencados pela Secex/MG, que correspondem a cerca de 76% do custo da obra de edificação da biblioteca - pisos de granito e cerâmica, instalações hidrossanitárias e elétricas, esquadrias de alumínio e metálicas –, por certo, não pode ser considerada atividade acessória a obra de edificação.

Nada mais típico à atividade de construção civil que o fornecimento e instalação desses materiais.

A orientação do Acórdão 325/2007, Plenário, se aplicaria no caso de fornecimento de materiais e equipamentos que escapassem à atuação precípua de empresa de construção civil, a exemplo de aparelhos de ar condicionado, elevadores, grupos geradores de energia elétrica, armários, prateleiras.

Incompleto o raciocino da unidade técnica quanto à suposta economia que a contratação separada dos insumos proporcionaria, porque não considera os custos que a Universidade teria de arcar com a contratação em separado. Essa estratégia exigiria a realização de licitação específica, com adjudicação por itens, da qual poderia resultar uma série de contratos administrativos, para o fornecimento de diferentes materiais.

Também, adverte-se acerca da possibilidade prevista no art. 9º, §2º do Decreto n. 7.983/2013, segundo o qual “no caso do fornecimento de equipamentos, sistemas e materiais em que o contratado não atue como intermediário entre o fabricante e a administração pública ou que tenham projetos, fabricação e logísticas não padronizados e não enquadrados como itens de fabricação regular e contínua nos mercados nacional ou internacional, o BDI poderá ser calculado e justificado com base na complexidade da aquisição, com exceção à regra”.

Todavia, como o órgão sequer elaborou BDI próprio, também não se encontram nos autos informações sobre a viabilidade técnica de fixação de BDI Diferenciado, nos termos da Súmula n. 253 do TCU. Portanto, compete ao setor técnico do órgão realizar a análise da Curva ABC para identificar possíveis fornecimentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas de especialidade própria e que representem significativa percentual do preço global para que sejam objeto da aplicação de BDI Diferenciado, caso não seja possível o parcelamento desse fornecimento, ou que sejam destinados a licitação específica.

CRONOGRAMA FÍSICO-FINANCEIRO

Cronograma físico-financeiro consiste na divisão da obra ou serviço de engenharia em fases que deverão ser executadas sequencialmente, onde cada uma delas prevê as atividades que serão realizadas e os respectivos prazos de execução, ao final das quais a Administração deverá verificar o devido cumprimento em comparação com as especificações dos projetos básico/executivo e atestar as condições daquilo que foi entregue pela contratada a fim de determinar as correções devidas pelo executor da obra ou comunicar ao setor financeiro competente a possibilidade de deflagração dos procedimentos pertinentes ao pagamento da etapa cumprida.

Essa divisão, que não se confunde com parcelamento da obra, é parte imprescindível do detalhamento do empreendimento. É mencionado pela lei como cronograma de desembolso e cronograma de execução (ex.: arts. 40, b e 79, §5º), estabelecidos em função de períodos preestabelecidos, e se constituem na parcela da prestação da contratada e na correspondente contraprestação da Administração.

A responsabilidade pela elaboração do cronograma é da Administração promotora da licitação e deve constar nos anexos ao projeto básico, prevendo as etapas de execução (cronograma físico) e os respectivos valores estimados de pagamento (cronograma financeiro). Deve-se, ainda, atentar que a empresa contratada deverá seguir o modelo de cronograma apresentado pela Administração, vez que tem influência direta no cronograma de desembolso, podendo ter reflexos na Lei de Responsabilidade Fiscal.

O cronograma físico-financeiro não se encontra nos autos. Sendo documento essencial, compete ao órgão consulente requisitar ao setor técnico sua elaboração em conformidade com as demais especificações do projeto básico e caderno de encargos.

ANOTAÇÃO/REGISTRO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA (ART/RRT)

Considerando que o projeto básico constitui o instrumento pelo qual se qualifica por completo a obra ou o serviço de engenharia. Considerando que a elaboração de projetos de natureza técnica nas áreas de engenharia e urbanismo é atribuição exclusiva dos profissionais registrados nos Conselhos Regionais de Engenharia e Agronomia – CREA’s e nos Conselhos de Arquitetura e Urbanismo – CAU’s (conforme a pertinente qualificação técnica), há a necessidade de que esses documentos técnicos sejam registrados nos respectivos conselhos por meio da Anotação de Responsabilidade Técnica junto ao CREA (Lei n. 6.496/77) e/ou do Registro de Responsabilidade Técnica no CAU. Note-se que a participação de profissionais registrados nos dois conselhos em tese demanda a realização tanto da anotação como do registro (Lei n. 12.378/2010, art. 45).

Além disso, a obrigatoriedade da anotação/registro de responsabilidade técnica é estabelecida como meio de resguardar a Administração e de apuração de eventual responsabilidade profissional/funcional daquele que der causa às irregularidades mencionadas na Lei n. 8.666/93:

Art. 7º (...)

§4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.

§6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Parágrafo único.  Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Para tanto, o Decreto n. 7.983/2013 (art. 10) exige a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias do projeto básico elaborado na fase interna da licitação, como também de todas as alterações promovidas.

Por outro lado, a Súmula TCU n. 260 amplia ainda mais o leque de responsabilidade quando afirma:

É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.

Súmula/TCU nº 260/2010 (DOU de 23.07.2010, S. 1, p. 71).

Ainda que as modificações nas planilhas orçamentárias sejam elaboradas pela empresa contratada para a execução do projeto, deverá haver profissional habilitado pertencente aos quadros da Administração, ou por ela contratado, para a verificação, correção e/ou adaptação, visto que tanto as alterações qualitativas como quantitativas são impostas pelo Poder Público, ao qual, em regra, o contratado está obrigado a aceitar, mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (LLC art. 58, I). Por isso, ainda que provocada pela parte adversa, o juízo de valor acerca da necessidade de modificação e de como se procederá essa modificação deve ser proveniente da Administração contratante por meio dos seus agentes públicos ou credenciados.

Além disso, o art. 36, §3º da Lei n. 12.462, de 2011 (à semelhança do art. 9º da Lei n. 8.666/93) é bem claro ao afirmar que o autor do projeto (básico ou executivo) sendo pessoa natural ou jurídica, não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários; ressalvada a hipótese de participação como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

Compulsando os autos, não foram encontrados os registros devidos. Assim, a Administração deverá providenciar o devido registro, nos termos da Súmula n. 260 do TCU. Reitera-se, em todo caso, a necessidade de se demonstrar a autenticidade dos documentos relativos ao projeto e planilhas orçamentárias, como mencionado no item desta peça jurídica destinado à regularidade da formação do processo.

PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS

Outro aspecto a ser abordado é que deve haver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações a serem assumidas. Assim é que a existência de previsão orçamentária para o exercício financeiro em que se realizará a despesa, consoante se vê do inciso II, do art. 167, da Constituição Federal, arts. 7º, §2º, inciso III, e 38, caput, combinado com o art. 57, caput, da Lei n. 8.666/93 e art. 73 do Decreto-Lei n. 200/67, é condição prévia a ser observada antes da assunção de quaisquer obrigações financeiras.

Nesse passo, as regras pertinentes ao direito financeiro, acima aludidas, vedam a realização de despesa sem que tenha sido contemplada nas respectivas leis orçamentárias. Isso significa dizer que, para a Administração, realizar despesas é imprescindível a existência de previsão orçamentária suficiente para cobri-la. As prescrições antes citadas são relevantes em face das disposições do art. 15, da LC n. 101/2000, que determina presumirem-se “não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público, a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos arts. 16 e 17.”

A título de cumprimento às disposições legais acima mencionadas, foi anexado aos autos o documento em que se assegura a existência de previsão orçamentária destinada ao pagamento da despesa a ser gerada pela assinatura do contrato (6209131).

PROJETO EXECUTIVO

Nos termos do que estatui o inciso X do art. 6º da Lei n. 8.666, de 1993, o Projeto Executivo é o conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.

É possível que o projeto executivo não seja apresentado quando da realização do procedimento licitatório, uma vez que o § 1º do art. 7º da Lei n. 8.666, de 1993, permite que tenha o seu desenvolvimento concomitante com a execução das obras e serviços, desde que autorizado pela Administração. Em outras palavras, o projeto executivo será incluído no objeto da licitação como encargo do contratado.

No caso vertente, não se verificou no Termo de Referência, nem nos demais documentos técnicos que o acompanham, a previsão de que a contratada ficará responsável pela elaboração do projeto executivo. Tal aspecto deverá ser elucidado pela área técnica, promovendo-se ajustes necessários e apresentando-se a justificativa para tal proceder. Importante também, em caso da previsão de tal encargo, que a área técnica competente certifique-se de que o mesmo se encontra devidamente inserido na planilha orçamentária elaborada, conforme o caso.

EXIGÊNCIAS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

Capacitação técnico-operacional

Dentre as exigências de qualificação técnica indispensáveis ao cumprimento das obrigações está a capacitação operacional, definida no art. 30, II da LLC como a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, por meio da indicação das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação.

Portanto, esse requisito diz respeito ao porte empresarial da licitante no que tange ao acervo material disponível para a execução do objeto licitado, sem considerar os profissionais que estarão envolvidos no empreendimento, cuja qualificação é chamada de capacitação técnico-profissional.

Avalia-se, portanto, a infraestrutura empresarial e a capacidade de gestão da licitante não apenas de executar a obra/serviço, mas também de incorporar mais um contrato ao leque de encargos já assumidos. Nesse contexto, é possível exigir a comprovação de anterior execução de quantitativos mínimos no procedimento de habilitação da licitante, proporcionalmente ao objeto licitado e compatível com suas características, desde que limitadas às parcelas de maior relevância e valor significativo, objetivamente definidas no edital e devidamente fundamentadas nos estudos preliminares, projeto básico ou termo de referência que o acompanham.

Tais quantitativos, em regra, não poderão ultrapassar o limite de 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos totais previstos no empreendimento (TCU, Acórdão n. 3.104/2013-Plenário - Item 9.2.2), salvo imprescindível necessidade, devidamente arrimada em fatos concretos devidamente documentados nos autos (TCU, Acórdãos ns. 2.099/2009, 2.147/2009, 813/2010, 3.105/2010 e 1.832/2011 - todos do Plenário), como é o caso de obra de grande vulto, no qual já se admitiu a razoabilidade de quantitativos mínimos da ordem de 65% (TCU, Ac 1.090/2001, Item 30 do Voto).

Por outro lado, a soma de quantitativos de atestados em documentos diversos a fim de se alcançar o mínimo da regra editalícia só é admissível quando tecnicamente viável, no modo como disciplinado pelo edital que, justificadamente, pode substituir a simples adição aritmética por outro critério (TCU, Ac 1.090/2001, Item 22 do Voto: “Em não havendo essa viabilidade, cabe ao gestor definir como será a conjugação de esforços entre os consorciados”).

Consequentemente, sem que haja devida justificativa técnica, é inviável a fixação de quantidade mínima ou máxima de atestados, de serviços por atestados ou que vedem o somatório de atestados, bem como as limitações de tempo, época, locais específicos ou quaisquer outras não previstas em lei, que inibam a participação da licitação. Veja-se que não se proíbe, por exemplo, a exigência de que a licitante comprove experiência anterior em obras sobre aterros moles, ou em locais sob a incidência de chuvas constantes, ou mesmo na região amazônica; de igual modo, também não se veda a exigência de comprovação da realização de determinadas obras em prazos máximos, em razão de urgências; porém, a restrição a possíveis interessados, imposta na licitação, deve ser absolutamente aquela necessária à satisfação do interesse público, pela aplicação do princípio da proibição do excesso (proporcionalidade). Por essa mesma razão, já se considerou descabido exigir dos licitantes a comprovação de que estão inscritos em sindicato patronal e de que não há inadimplência em relação aos respectivos pagamentos.

Nesse aspecto, o órgão restringiu-se a exigir "Atestado de capacidade técnica ao objeto desta contratação", sem mencionar quantitativos, ou mesmo outros aspectos objetivos que permitam a comparação.

Consequentemente, compete ao órgão realizar os levantamentos necessários à definição dos requisitos de qualificação operacional da empresa que irá atuar no contrato, nos termos acima mencionados.

Capacitação técnico-profissional

Em primeiro lugar, a capacitação técnica de uma empresa não pode ser medida apenas pelo aspecto operacional, razão pela qual se faz imprescindível também a capacitação técnico-profissional. E por meio da apresentação das Certidões de Acervo Técnico na documentação de habilitação, faz-se a avaliação do corpo profissional vinculado à licitante, de modo a se aferir a capacidade (expertise) daqueles que serão responsáveis pela condução do serviço/obra que é licitada.

Com isso, pretende-se saber se o corpo técnico responsável já trabalhou com os materiais e técnicas discriminados nos projetos básico e/ou executivo, ou outros semelhantes ou de maior complexidade. Essa comprovação limita-se às parcelas de maior relevância do contrato, sendo vedada a exigência de quantitativos mínimos por profissional.

Portanto, o Projeto Básico deverá definir quais os profissionais necessários à execução do futuro contrato, indicando a denominação de cada uma das categorias necessárias, as qualificações exigidas e as atribuições a serem desempenhadas, bem como definir as parcelas de maior relevância para as quais a capacitação será exigida. Deve-se exigir a demonstração de vínculo com a entidade profissional competente, que poderá ter sido emitida por conselho de qualquer unidade da federação.

Reitera-se que a exigência de capacitação técnico-profissional deve se restringir às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo da obra ou serviço licitado, a serem expressamente indicadas no edital (art. 30, § 2°, da Lei n° 8.666/93); Ao fazer tal exigência, o órgão deve arrolar, ainda, uma a uma as categorias profissionais das quais se exigirá a Certidão de Acervo Técnico – CAT, bem como eleger a experiência anterior a ser comprovada por cada uma. Ressalta-se, ainda, que o art. 30, § 1°, I, da Lei n° 8.666/93 veda exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. O § 5° do mesmo artigo também veda a exigência de comprovação de atividade genérica ou aptidão com limitações de tempo, época ou locais específicos.

As exigências de qualificação deverão ser necessariamente justificadas no processo; de igual modo, deve ser demonstrada a pertinência dessas exações para as parcelas de maior relevância da obra/serviço de engenharia, sem as quais haverá carência de instrução processual. Ao Poder Público cabe o ônus de demonstrar a imprescindibilidade da qualificação exigida, porquanto os níveis de qualificação, em regra, influenciam diretamente no número de participantes que estarão habilitados a participar do certame.

Assim, a decisão administrativa deve fundamentar-se no princípio da proibição do excesso, de modo que a restrição criada seja absolutamente aquela necessária à realização da política pública que se tem em vista.

Nesse sentido, o órgão apenas exigiu a inscrição da empresa no Conselho Regional de Engenharia, pressupondo-se, assim, que a presença de engenheiro em seus quadros seria suficiente para a garantia do cumprimento da obrigação, conforme estabelece a Constituição Federal.

PROJETO BÁSICO

A Instrução Normativa n. 5, de 2017, do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (MPOG), atribui ao setor requisitante a competência para a elaboração tanto do Termo de Referência (TR) como do Projeto Básico (PB), nos seguintes termos:

Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.

...

§ 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.

Necessário mencionar que a responsabilidade pela elaboração do TR/PB não pode ser delegada a terceiros, ainda que mediante a celebração de contrato administrativo. Isso porque a competência administrativa e, por conseguinte, a responsabilidade funcional não podem ser delegadas a particulares sem vínculo de subordinação direta com a Administração Pública.

Essa conclusão é confirmada pelo art. 13 da Lei n. 8.666, de 1993, quando afirma que "...consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos...". Observe-se que a norma menciona que os trabalhos relativos a projetos básicos, e não que os projetos básicos são serviços técnicos profissionais. Daí se deduz que determinados profissionais atuam em partes específicas do projeto básico, mas não no projeto básico por completo de modo a se exigir que conste a assinatura do profissional em todas as partes do TR/PB.

A separação entre trabalhos técnicos e competências administrativas é necessária para o fim de se preservar, de um lado, as competências administrativas da Lei n. 8.666, de 1993, da Lei n. 10.520, de 2002 e da Lei n. 12.462, de 2011, e, de outro lado, as competências técnico-profissionais previstas na Lei n. 5.194, de 1964, e na Lei n. 12.378, de 2010.

A redação dos arts. 13 e 14 da Lei n. 5.194, de 1964, diz:

    Art. 13. Os estudos, plantas, projetos, laudos e qualquer outro trabalho de engenharia, de arquitetura e de agronomia, quer público, quer particular, somente poderão ser submetidos ao julgamento das autoridades competentes e só terão valor jurídico quando seus autores forem profissionais habilitados de acordo com esta lei.

    Art. 14. Nos trabalhos gráficos, especificações, orçamentos, pareceres, laudos e atos judiciais ou administrativos, é obrigatória além da assinatura, precedida do nome da empresa, sociedade, instituição ou firma a que interessarem, a menção explícita do título do profissional que os subscrever e do número da carteira referida no art. 56.

Em nenhum momento, essa lei atribui ao engenheiro a exclusividade de produção da parte jurídica do Projeto Básico ou do Termo de Referência, muito embora afirme que todo "trabalho de engenharia" só terá valor se produzido por profissionais habilitados.

A Lei n. 12.378, de 2010, por sua vez, dispõe:

    Art. 2º As atividades e atribuições do arquiteto e urbanista consistem em:

    I - supervisão, coordenação, gestão e orientação técnica;

    II - coleta de dados, estudo, planejamento, projeto e especificação;

    III - estudo de viabilidade técnica e ambiental;

    IV - assistência técnica, assessoria e consultoria;

    V - direção de obras e de serviço técnico;

    VI - vistoria, perícia, avaliação, monitoramento, laudo, parecer técnico, auditoria e arbitragem;

    VII - desempenho de cargo e função técnica;

    VIII - treinamento, ensino, pesquisa e extensão universitária;

    IX - desenvolvimento, análise, experimentação, ensaio, padronização, mensuração e controle de qualidade;

    X - elaboração de orçamento;

    XI - produção e divulgação técnica especializada; e

    XII - execução, fiscalização e condução de obra, instalação e serviço técnico.

De igual modo, a norma citada acima se mantém no mesmo sentido da Lei n. 5.194, de 1964.

A Resolução CONFEA n. 361, de 1991, editada sob a égide do Decreto-Lei n. 2.300, de 1986, também exemplifica quais os documentos técnicos que deverão ser necessariamente assinados pelos profissionais da área:

Art.  4º  -  O  responsável  técnico  pelo  órgão  ou  empresa  pública  ou  privada,  contratante da obra ou serviço, definirá, obedecendo às conceituações contidas nesta Resolução, os tipos  de  Projeto  Básico  que  estão  presentes  em  cada  empreendimento  objeto  de  licitação  ou  contratação.

§  1º - O nível de detalhamento dos elementos construtivos de cada tipo de Projeto Básico,  tais  como  desenhos,  memórias  descritivas,  normas  de  medições  e  pagamento,  cronograma  físico,  financeiro,  planilhas  de  quantidades  e  orçamentos,  plano  gerencial  e,  quando  cabível,  especificações técnicas de equipamentos a serem incorporados à obra, devem ser tais que informem e descrevam com clareza, precisão e concisão o conjunto da obra e cada uma de suas partes.

A Resolução CONFEA n. 282, de 1983, adiciona elementos a essa compreensão, dizendo:

Art.  1º  -  É  obrigatória  a  menção  do  título  profissional  e  número  da  Carteira  Profissional   em   todos   os   trabalhos   gráficos   que   envolvam   conhecimentos   de   Engenharia,   Arquitetura e Agronomia, afins e correlatos, de caráter técnico-científico a seguir discriminados:

...

IV - orçamentos e especificações para quaisquer fins;

...

VI - planejamentos, programas, planos, anteprojetos e projetos;

...

VIII - documentos de caráter técnico que integrem processos licitatórios;

Considerando que a partir do Parecer n. 051/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP 00443.000157/2019-44) as definições gerais fixadas na lei não podem ser restringidas por ato normativo de entidade profissional, confirma-se a assertiva de que apenas a parte técnica dos Termos de Referência e dos Projetos Básicos deve ser obrigatoriamente assinada por profissionais da área, de modo que a parte pertinente às atribuições administrativas dos agentes públicos responsáveis pela elaboração no TR e do PB, nos termos da IN n. 05, de 2017, está isenta dessa obrigação.

Portanto, conclui-se que a elaboração tanto do Termo de Referência como do Projeto Básico, a depender do tipo de licitação, deve contar com a participação de um responsável técnico com inscrição no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA) ou no Conselho de Arquitetura e Urbanismo (CAU) que efetuará o registro das Anotações de Responsabilidade Técnica (ARTs) ou Registros de Responsabilidade Técnica (RRTs), referentes aos projetos, ao mesmo tempo em que tais documentos também detêm a natureza administrativa, razão pela qual deve contar com a colaboração da equipe responsável pelo Planejamento da Licitação, em conformidade com o modelo preconizado pela Advocacia-Geral da União.

No caso concreto, verifica-se que o Termo de Referência conta com a precisa identificação dos profissionais responsáveis por sua elaboração, como também consta a aprovação pelo Ordenador de Despesas.

ANÁLISE DAS MINUTAS

Considerações Gerais sobre a minuta de contrato e projeto básico

Inicialmente, cumpre destacar que cumpre ao órgão adotar integralmente os modelos elaborados nacionalmente pela AGU, conforme determinado na Instrução Normativa nº 05, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, artigos 29 e 35:

“Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.

§ 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.”

“Art. 35. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.

§ 2º No caso da contratação de prestação de serviços por meio do sistema de credenciamento, deverão ser observadas as diretrizes constantes do item 3 do Anexo VII-B.”

Esclarecido isso, também seria o caso de mencionar que convém adotar o modelo pertinente ao objeto contratado, no caso, um serviço de engenharia.

Termo de Referência (nomenclatura adequada seria Projeto Básico)

No caso específico dos autos, consta Termo de Referência nos autos, mas este deveria se chamar "projeto básico", vez que o TR é um documento restrito à modalidade pregão. Assim, recomendo substituir a nomenclatura do documento, bem como corrigir as auto-referências que houver.

Quanto ao seu conteúdo, dada a tecnicidade do documento, sua análise é tarefa que desborda da competência de assessoramento jurídico, registrando-se, no entanto, que alguns aprimoramentos possíveis:.

Nesse sentido, o primeiro apontamento refere-se à disposição 1.3, que remete os quantitativos à tabela "[a]cima", quando na verdade esta só discrimina o serviço. A tabela com os quantitativos é o que a empresa elaborou, já que o órgão não se desvencilhou dessa tarefa, como apontado anteriormente neste parecere

Prosseguindo, a disposição 6.8 estabelece que a execução dos serviços será iniciada com a assinatura do contrato, o que conflita com a previsão do quadro da disposição 8.3.

Já no final do documento, prevê-se que a qualificação econômica estaria prevista no próprio TR (na verdade PB), quando isso não ocorre. Neste ponto, reitero a previsão constitucional de somente exigir a qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações, razão pela qual o órgão pode simplesmente não as exigir, caso repute prescindível.

Do mesmo modo, reitero as orientações já realizadas sobre a qualificação técnica operacional e profissional

Por fim, o órgão não previu os critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global, o que é uma decorrência de não ter realizado a decomposição dos custos unitários. Essa falta de previsão é grave do ponto de vista jurídico, porque contraria os artigos 7º, §2º, II e 40, X, da Lei 8.666, de 1993, os artigos 3º e 4º do Decreto 7.983/13 e a ON 05 da AGU e Súmula 259 do TCU.

Era o que me pareceu pertinente destacar.

Nota de empenho

Ao que tudo indica, a opção do Administrador foi dispensar, na presente contratação, o termo de contrato, escolha que encontra amparo legal no artigo 62 da Lei nº 8.666, de 93, para os ajustes cujo valor seja de até R$176.000 ou, independentemente do valor, caso se trate de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Vale frisar, no entanto, que, mesmo que dispensado o termo de contrato, a lei determina que a avença seja formalizada em instrumento substitutivo, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, etc., o qual deverá ser devidamente providenciado pelo órgão.

Destaca-se que, nos termos do §2º do art. 62, o referido instrumento substitutivo deverá conter as cláusulas elencadas no art. 55 da mesma Lei nº 8.666, de 1993, naquilo que couber, de forma que consigne as condições essenciais que regerão a execução do ajuste, tais como a descrição precisa do objeto, obrigações e responsabilidades das partes, a vinculação aos termos do edital, da proposta vencedora, os prazos de execução, forma e prazo de pagamento, sanções, etc., para fins de regência dos aspectos essenciais da relação contratual.

No caso, como o órgão adotou o modelo de Termo de Referência da AGU, a maioria das previsões normativas já estão contempladas, mas será necessário acrescentar algumas disposições no campo "obervação" da nota de empenho, primeiramente porque se trata de uma contratação direta e algumas previsões do edital terão que ser incorporadas, e também porque se trata de um serviço de engenharia, que também demandará algumas previsões complemtentares.

Quanto ao que consta dos modelos de edital, tratam-se das previsões que foram incorporadas na disposição 16.3 do modelo:

a contratada se vincula à sua proposta e às previsões contidas no edital e seus anexos;

 a contratada reconhece que as hipóteses de rescisão são aquelas previstas nos artigos 77 e 78 da Lei nº 8.666/93 e reconhece os direitos da Administração previstos nos artigos 79 e 80 da mesma Lei

Afora essa generalidade, os contratos de engenharia adquirem peculiaridades próprias ainda que sejam classificados como obra ou serviço. Em regra, é estabelecida uma obrigação de resultado, no qual a contratada se compromete a entregar uma determinada prestação completa nos moldes estabelecidos pela Administração, o que é denominado de contrato de escopo. Assim, é necessário discernir os prazos de vigência e de execução do ajuste, de modo que é possível “flexibilizar” seu prazo final, exclusivamente em prestígio ao interesse público relacionado à entrega do objeto, sem descuidar das prerrogativas administrativas de fiscalização e de aplicação de eventuais sanções à contratada. 

No presente caso, o problema maior decorrente da ausência de instrumento do contrato é a falta de previsão sobre as alterações contratuais, que têm disciplina própria. Em razão disso, recomendo ao órgão acrescentar mais o seguinte na nota de empenho:

Eventuais alterações contratuais reger-se-ão pela disciplina do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993, bem como do ANEXO X da IN SEGES/MP nº 05, de 2017.

A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

Na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços será calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto nº 7.983/2013.

O contrato será realizado por execução indireta, sob o regime de empreitada por preço global.

O aceite da Nota de Empenho implica a concordância da Contratada com a adequação de todos os projetos anexos ao instrumento convocatório a que se vincula este ajuste, a qual aquiesce que eventuais alegações de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares dos projetos não poderão ultrapassar, no seu conjunto, a dez por cento do valor total do futuro contrato, nos termos do art. 13, II, do Decreto nº 7.983/2013.

Evidente que a ausência do Projeto de engenharia compromete a higidez da cláusula, o que indica mais uma razão para que o órgão se desincumba de tal tarefa.

Era o que me competia registrar.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, abstraídas questões técnicas que não competem ao assessoramento jurídico, considerando a necessidade de ajustes na instrução processual e em documentos que compõem o processo, conclui-se pela inviabilidade jurídica de prosseguimento do presente processo, da forma como atualmente instruído, recomendando-se a restituição do feito ao órgão consulente a fim de que possam ser conhecidas e implementadas as orientações acima, com destaque para as adiante destacadas:

• a) certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio -, adotando as providências necessárias, se for o caso (§18);
• b) atentar para o requisito legal de discriminar o projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante para o cabimento da dispensa de licitação do art. 24, XXI (§§36-41, 45 e 64);
• c) aprimorar a instrução processual no que tange à orçamentação, seja observando-se os requisitos do Decreto 9.283, de 2018, seja os do Decreto 7.983, de 2013 (§46-49);
• d) observar a metodologia de aferição da melhor proposta, estabelecida no art. 64 do Decreto 9.283/18 (§§50-51);
• e) justificar a adoção do regime de execução de empreitada por preço global, em vista das orientações sobre o tema (§84);
• f) fixar as subestimativas e superestimativas relevantes, a partir de matriz de risco elaborada para esse fim (§94);
• g) comprovar a designação da Equipe de Planejamento da Contratação (§129);
• h) anexar documentos referentes à titularidade do imóvel  (§137);
• i) caso opte por realizar dispensa de licitação por pequeno valor, observar os critérios de decomposição dos custos e de orçamentação previstos no Decreto 7.983/2013, conforme orientações registradas ao longo do parecer, inclusive no que tange à elaboração da curva ABC de serviços (§§141-180);
• j) estimar o BDI aplicável à presente contratação, ainda mais porque o apresentado pela empresa que se pretende contratar não aparentar estar correto, aos olhos de um leigo (§§ 48 e 192);
• k) abordar os aspectos quanto ao custo do regime tributário mais favorável à redução do valor global do futuro contrato (§202);
• l) atentar sobre a pertinência ou não de se estimar o BDI diferenciado para materiais e equipamentos em relação à presente contratação (§208);
• m) elaborar cronograma físico-financeiro (§§212);
• n) providenciar o devido registro do projeto do serviço de engenharia no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (§219);
• o) abordar o aspecto relativo ao Projeto Executivo, não tratado no Termo de Referência (§225);
• p) aprimorar a exigência de qualificação técnica-operacional (§232-235);
• q) aprimorar a minuta de Projeto Básico e acrescentar observações na Nota de Empenho, conforme orientações acima.

Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo, será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação desta CJU.

Ressalta-se que a presente manifestação se limita à análise jurídica da fase interna do processo licitatório, recomendando-se, em sua fase externa, o atendimento integral ao Edital e às Leis que regem a matéria.

Por fim, destaca-se ser dispensável a publicação do extrato contratual na imprensa oficial, nos termos do art. 26,caput, da Lei nº 8.666, de 1993 e ON/AGU nº 33, de 2011:

"O ATO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO DIRETA (ART. 17, §§ 2º E 4º, ART. 24, INC. III E SEGUINTES, E ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993) DEVE SER PUBLICADO NA IMPRENSA OFICIAL, SENDO DESNECESSÁRIA A PUBLICAÇÃO DO EXTRATO CONTRATUAL."

É o parecer, a ser diretamente ao órgão assessorado, pois sua submissão à aprovação foi dispensada, nos termos do §1º do art. 10 da Portaria nº 14, de 2020, da Advocacia-Geral da União.

Brasília, 29 de dezembro de 2020.

assinado digitalmente

ADRIANO DUTRA CARRIJO

ADVOGADO DA UNIÃO*

*PORTARIA Nº 710, DE 04.08.05 (DOU Nº 151, DE 08.08.2005 - SEÇÃO 2)

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01240000424202066 e da chave de acesso 1792c838