ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER n. 00062/2021/DECOR/CGU/AGU

NUP: 08389.005972/2020-47

INTERESSADOS: POLÍCIA FEDERAL

ASSUNTOS: CONTRATAÇÃO DE MANUTENÇÃO PREDIAL

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. MANUTENÇÃO PREDIAL. MODALIDADE. CONTRATAÇÃO CONCOMITANTE DE POSTOS DE TRABALHO, MATERIAIS E SERVIÇOS (PT + MAT + SV). FACILITIES.

a) É juridicamente permitida a contratação una de "postos de trabalho + materiais + serviços", para fins de manutenção predial, competindo à área técnica a sua fundamentação e a avaliação técnico-econômica, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, recentemente, do art. 7º, § 5º da Lei nº 14.011/20.

b) Quanto aos demais aspectos analisados - em tese - na presente manifestação, prestado o assessoramento jurídico pela unidade consultiva competente acerca das normas que regem a contratação, cabe ao órgão técnico assessorado determinar dentre as alternativas jurídicas a opção que seja técnica e economicamente vantajosa para a Administração Pública, à luz do Enunciado de Boas Práticas Consultivas nº 07.
 

Excelentíssima Coordenadora-Geral,

I - RELATÓRIO

Os autos versam sobre a (im)possibilidade de contratação de manutenção predial na modalidade "postos de trabalho + materiais + serviços", tendo em vista a aparente divergência informada pela Divisão de Engenharia e Arquitetura do Departamento de Polícia Federal, órgão assessorado pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública.

A Informação nº 19571873/2021-CGPLAM/DLOG/PF (19571873), proveniente da área técnica, aponta que o modelo "postos de trabalho + materiais + serviços" foi recentemente objeto de apreciação pela CONJUR-MJSP, de modo que a continuidade da contratação havia sido aprovada, com recomendações e ressalvas, na forma do PARECER n. 0113/2020/CONJUR-MJSP/CGU/AGU. Consta do processo administrativo sob análise que, de acordo com a unidade técnica, a referida modelagem foi utilizada nos contratos atinentes à sede em Brasília, assim como à Superintendência da Polícia Federal no Rio de Janeiro (PARECER n. 01024/2020/PES/CJU-RJ/CGU/AGU).

Porém, consta destes autos referência a semelhantes contratações submetidas à Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Obras e Serviços de Engenharia, na qual esta entendeu no sentido da existência de variadas vicissitudes, conforme o DESPACHO N. 068/2021/COORD/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU:

O procedimento padece das mesmas vicissitudes indicadas no Processo n. 08388.001108/2020-86, que foi objeto de reunião com o órgão promotor da licitação e sobre o qual foi emitida a NOTA n. 00076/2021/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU, da lavra do Dr. Reginaldo Arnold.

Dentre as vicissitudes pode-se citar: (1) a incidência de BDI sobre a contratação de mão de obra exclusiva; (2) a ausência de critério objetivo para a definição do quantitativo de pessoal a ser contratado; (3) ausência de critério objetivo para a definição do quantitativo de horas demandadas de cada um dos profissionais indicados no TR; (4) não parcelamento da contratação, especialmente da parcela em que há obrigatoriedade expressa de subcontratação integral dos serviços de manutenção de "Sistema de Geração de Energia de Emergência - Grupo Motor Gerador" (Seq. 26); (5) ausência de critério objetivo para a definição das horas a serem demandadas das equipes eventual e especializada (Seq. 19); (6) ausência da composição dos custos unitários para os serviços de engenharia; (7) violação ao art. 9º da Lei n. 8.666, de 1993, ao prever que a empresa de manutenção elaborará projeto de manutenção e o executará - Itens 3.2.5, 3.2.6, 3.2.9, 3.4.7, 3.4.8 e 3.4.9 (dentre outros) do Doc de Seq. 19, conforme proíbe o Item 9.2.2 do Acórdão TCU n. 1381/2018-Plenário; (8) objeto licitado não se trata de serviço de engenharia, mas de contratação de mão de obra de engenheiro e de profissionais relacionados em regime de dedicação ou de semi-dedicação porque não obedece às determinações do Decreto n. 7.983, de 2013 (Parecer n. 001/2021/DECOR/CGU/AGU - NUP 33401.010038/2019-45); (9) a exigência de vistoria para serviços de manutenção predial (Item 6 do TR), que o TCU considera simples e que se destinam apenas "a viabilizar o funcionamento do prédio tal como recebido para o uso" (Acórdão TCU n. 482/2011-Plenário), destoa da simplicidade das intervenções que serão demandadas especialmente em se tratando de processo que é de fornecimento de mão de obra; (10) previsão de uso da Tabela SINAPI "não desonerada" (mais cara) para o simples fornecimento de materiais que serão utilizados pela mão de obra contratada, sendo que a utilização da tabela "não desonerada" somente se justifica em projetos onde já a composição dos custos unitários e a aglutinação de mão de obra, materiais e equipamentos nos custos unitários - Item 14.1 do Caderno de Encargos e Especificações Técnicas (Sequencial 18, HTML1); (11) incidência de BDI sobre o mero fornecimento de materiais dissociados da composição de custos unitários - Item 14.1 do Caderno de Encargos e Especificações Técnicas (Sequencial 18, HTML1), dentre outros.

O órgão precisa ter em mente que a utilização do BDI e do BDI Diferenciado somente se justifica nas situações em que há a composição de custos unitários e que os serviços são contratados por unidade de medida - o que não é o caso. E para que o procedimento seja tratado como contratação de serviço de engenharia é imprescindível que a remuneração prevista no Termo de Referência seja proveniente da composição de custos unitários assim como exige o Decreto n. 7.983, de 2013, pois a partir das composições é que se encontrará o preço de referência aceitável mencionado no ON AGU n. 5, de 2009.

Portanto, o procedimento de contratação não se considera aprovado. É necessário que o órgão siga as orientações já mencionadas na peça jurídica indicada no Item 1 deste Despacho, faça a correção de todas as vicissitudes aqui mencionadas e considere as orientações proferidas no PARECER N. 666/2021/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU (Sequencial 64, HTML1). Após tais providências, caso o critério de contratação permaneça o de contratação de mão de obra com fornecimento de materiais, o órgão consulente deverá encaminhar o processo à e-CJU/SSEM, vez que tal modelo de contratação não se subsume no padrão de serviço de engenharia, que é preconizado no Decreto n. 7.983, de 2013. Caso, porém, o processo obedeça ao Decreto n. 7.983, de 2013, deverá retornar a esta Consultoria Especializada.

O DESPACHO N. 068/2021/COORD/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU informa ainda que o referido entendimento seguiu a mesma diretriz presente na NOTA n. 00076/2021/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU. Com efeito, esta nota concluiu que seriam necessárias "três licitações distintas: uma para contratação de mão de obra dedicada, uma para a contratação de serviços eventuais sob o regime de preço unitário para remuneração por unidade de medida e a última, se for o caso, de fornecimento de materiais por meio de Sistema de Registro de Preços".

Tendo em vista que a Polícia Federal (sede), conforme a NOTA TÉCNICA - GTED/DPF/FIG/PR (Sei nº 19210986, parágrafo 6.1), registrou que os contratos das Unidades Gestoras (UG) do Paraná e do Acre estão suspensos, com riscos de prejuízos, a CONJUR-MJSP, no DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 01590/2021/CONJUR-MJSP/CGU/AGU, recomendou que a sede orientasse as unidades mencionadas no sentido de que a adoção da modelagem empreendida pelo órgão central é legal e juridicamente possível, obedecidas as balizas traçadas na análise jurídica realizada na ocasião. 

A CONJUR-MJSP acresceu, ademais, que caso adotado o formato em questão, em homenagem à discricionariedade regrada inerente à atuação do órgão, que o fizesse de forma fundamentada nos autos do processo eletrônico, especialmente porque as "manifestações jurídicas encerram natureza meramente opinativa e, por esse motivo, as orientações apresentadas não se tornam vinculantes para o gestor público, o qual pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa daquela emanada por esta Consultoria Jurídica (...)".

Quanto ao objeto da controvérsia jurídica, a instrução dos autos demonstra que foi centrada na (im)possibilidade de contratação de manutenção predial na modalidade "postos de trabalho + materiais + serviços", assim como na incidência de BDI. Outros apontamentos realizados pela Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Obras e Serviços de Engenharia, transcritos acima, são, segundo a CONJUR-MSJP, mais relacionados a recomendações atinentes à esfera técnica.

Dessa forma, resta constatada a divergência entre o posicionamento jurídico da CONJUR-MJSP e o da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Obras e Serviços de Engenharia, razão pela qual os autos foram encaminhados a este Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (DECOR/CGU), órgão competente para uniformizar a orientação jurídica de questões relevantes e transversais existentes nos órgãos jurídicos da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 1º, § 6º, da Portaria/AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020.

É o relatório. Passa-se à fundamentação.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Ante os elementos fáticos narrados, cumpre iniciar a análise pela questão principal, qual seja a (im)possibilidade de contratação de manutenção predial na modalidade "postos de trabalho + materiais + serviços", porquanto precede os demais pontos abordados nos autos.

No que tange a esse aspecto, cumpre aduzir que a licitação em cotejo engloba  mais de um objeto, tendo, contudo, sido proposta pelo órgão assessorado a adjudicação do grupo conjuntamente, ou seja, de forma não parcelada. Inclusive, como se sabe, é corrente a distinção entre parcelamento e fracionamento, com base na própria leitura da Lei nº 8.666/93, ainda aplicável.

Lei 8.866/93.

Art. 23: […]

§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.  […]

§ 5º  É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

Sendo assim, a regra é a divisão em parcelas, em itens, porém a lei admite, excepcionalmente, o agrupamento, desde que a divisão seja técnica e/ou economicamente inviável. E, com efeito, a análise acerca da (in)viabilidade técnica e econômica cabe ao órgão assessorado, ao gestor, não às unidades consultivas. A Advocacia-Geral da União tem o importante papel de munir o gestor com o máximo de conhecimento jurídico sobre o processo que lhe é submetido, sem, no entanto, substituir o gestor em suas decisões de caráter técnico. Em outras palavras, cabe à AGU assessorar juridicamente o gestor, especialmente expondo o que é vedado ou não pelas normas, as margens e limites jurídicos da atuação da autoridade administrativa, mas sem substitui-la.

Nesse cenário, não cabe à unidade consultiva impor, sob pena de reprovação, por exemplo, que sejam realizadas três licitações distintas para: a) contratação de mão de obra dedicada; b) contratação de serviços eventuais sob o regime de preço unitário para remuneração por unidade de medida; e c) fornecimento de materiais por meio de Sistema de Registro de Preços.

Ainda exemplificativamente, faz parte das atribuições da Administração definir se será permitida ou não a subcontratação, nos termos da lei. Não se pode presumir, sob pena de reprovação jurídica, que toda subcontratação prevista em edital ou contrato implica parcelamento irregular.

Quando a unidade consultiva vislumbra a possibilidade, em tese, de parcelamento do objeto, é salutar que sejam informadas ao gestor as normas sobre parcelamento, subcontratação, entre outras, de forma que seja propiciada a segurança jurídica necessária, todavia o enquadramento relativo à viabilidade técnica e econômica pertence ao assessorado.

O mesmo ocorre com o Enunciado nº 247 da Súmula do TCU, onde a análise acerca da (in)existência de prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala cabe, em verdade, aos órgãos técnicos e respectivos gestores.  Na hipótese, a Administração pode apresentar fundamentos e justificativas para não adjudicar por item mesmo quando o objeto é divisível:

Súmula 247 do TCU

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

Não se pode olvidar do Enunciado de Boas Práticas Consultivas nº 07, segundo a qual o órgão consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto.

Em outras palavras, as peculiaridades técnicas e econômicas na busca pela seleção da proposta mais vantajosa, em regra, devem ser analisadas pelos órgãos técnicos. Nessa linha, assiste razão à CONJUR-MJSP quando afirma que não há como impor em abstrato vedação absoluta à modelagem contratual "postos de trabalho + materiais + serviços" utilizada na contratação de manutenção predial.

Conforme consta dos autos, em auditoria realizada pelo TCU em quatorze órgãos, foi expressamente identificada como prática regular de órgãos da Administração Pública Federal a contratação no modelo "postos de trabalho, materiais e serviços" (e.g Acórdão nº  2.339/2016 - Plenário). No caso, que versava justamente sobre manutenção predial, foram feitas recomendações para evitar riscos identificados durante a auditoria, senão vejamos:

Acórdão nº  2.339/2016 - Plenário TCU

59.4. Postos de trabalho mais materiais e serviços (PT + MAT + SV):

59.4.1. Nesse modelo, a administração contrata a prestação de serviços técnicos de manutenção predial, em parte mediante alocação de postos de trabalho, em parte por meio de fornecimento de serviços sob demanda (a serem realizados por mão de obra não residente), e prevendo também o fornecimento de materiais, pela contratada, para a execução de todos os serviços. Dessa forma, esse modelo de contrato traz características dos modelos denominados "PT+ Mat" e "SV".

59.4.2. Nesse modelo de contrato, a organização deve avaliar quais tipos de postos de trabalho são utilizados por mais tempo no âmbito da contratante (o que justificaria a contratação do posto de trabalho, pois seria menos oneroso) e quais postos são utilizados apenas eventualmente, de forma que não se justifica a presença desse profissional em tempo integral (sendo que o pagamento seria apenas por aquele período que o profissional esteve na organização e por aquele serviço específico).

59.4.3. Como exemplo, há casos em que a contratação de um determinado tipo de posto de trabalho pode vir a ficar ocioso no decorrer da contratação, sendo assim o serviço referente a esse posto poderia ser prestado de forma eventual, ou seja, sob demanda, quando houvesse necessidade da prestação do serviço específico, a empresa o realizaria e o pagamento seria pela sua prestação efetiva.

59.4.4. Por outro lado, em uma contratação com pagamento exclusivamente pelos serviços prestados sob demanda, poderia ser mais oneroso para a administração caso esse serviço fosse constantemente prestado no dia a dia da organização. Nesse caso, justificar-se-ia a contratação de um posto de trabalho, pois não haveria ociosidade desse.

59.4.5. Nesse modelo de contrato, é essencial que a organização tenha pleno conhecimento da quantidade e dos tipos de serviços que devem ser contratados por posto de trabalho e da quantidade e tipos de serviços que devem ser contratados sob demanda. As duas formas de prestação de serviços são possíveis e podem estar no mesmo contrato.

59.4.6. Assim, a administração paga à contratada o valor total dos postos de trabalho, acrescido dos serviços eventuais e materiais fornecidos.

Nos modelos de contratos identificados, foram observadas algumas fragilidades relacionadas diretamente a cada um desses modelos. Tais riscos foram mapeados na Tabela 3 abaixo, utilizando-se como base o documento de caráter doutrinário “Riscos e Controles na Aquisições - RCA”, elaborado pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas, o qual encontra-se disponível no endereço eletrônico www.tcu.gov.br/rca/; e também no Quadro Referencial Normativo disponível em http://www.cscruz.org/CSTI/ManualOnLine/ManualOnLine.htm.

Os riscos apresentados estão no mesmo formato proposto no RCA: descrição do evento de risco e também das causas e consequências do risco, seguidos da sugestão de controles internos que podem ser adotados para mitigá-los. Nas quatro últimas colunas, estão marcados, dentre os modelos de contratos, os que são mais propensos à exposição ao risco descrito.

O assunto também guarda íntima relação com as denominadas facilities, consoante o acórdão abaixo transcrito:

Acórdão nº 929/2017 - Plenário TCU

Assegurado o atendimento aos princípios que regem as licitações e os contratos públicos, a contratação de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial, com a inclusão de serviços variados, na modelagem conhecida como contratação de facilities, não configura, por si só, afronta à Lei de Licitações, quando prévia e formalmente motivada, de modo a evidenciar, de forma clara e inequívoca, os benefícios potenciais advindos dessa modelagem, com destaque para a quantificação das vantagens econômicas e financeiras e dos ganhos advindos da economia de escala.

Nessa direção, a CONJUR-MJSP transcreveu os ensinamentos do Prof. Rafael Sérgio Lima de Oliveira sobre parcelamento de objeto e contratação de conjunto ou portfólio de facilidades (facilities), in verbis:

No caso da terceirização de serviços, o que o Tribunal de Contas da União apurou no Acórdão nº 1214/2013 – Plenário foi que o mercado já não era mais segmentado por serviços. As empresas que atuam no ramo de terceirização já oferecem no seu portfólio várias “facilidades”. Os chamados serviços não especializados, aqueles que não têm um nível de complexidade ou intelectualidade agregado, quase sempre estão no rol de oferta das empresas que trabalham com terceirização de serviços. Desse modo, entendeu o TCU que a adjudicação desses serviços de forma reunida não causa prejuízo à competitividade.

Essa percepção do TCU no Acórdão nº 1214/2013 – Plenário nos faz saltar aos olhos que o princípio do parcelamento do objeto da licitação e, consequentemente, do contrato deve sempre ser analisado com base na realidade do mercado no qual está inserido o objeto do certame. A depender dessa análise fática, se pode concluir pelo parcelamento ou não. Ou seja, o comando do § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993 não pode ser aplicado de forma abstrata. Há sempre de se justificar a sua observância com base no caso concreto. Caso se observe que há um mercado competitivo para a contratação nos moldes da união de objetos, não agressão à Lei.

[...]

Essa abertura para a contratação de facilities na Administração Pública se deve ao seu largo uso na iniciativa privada. Há um amplo mercado de facilities trabalhando para as organizações privadas. Na esfera pública, já existem algumas poucas experiências. Isso se deve às vantagens do instituto. Um caso conhecido é o Caixa Econômica Federal – CEF, analisado no Acórdão nº 929/2017 – Plenário do TCU. No processo, aquela empresa pública defendeu a implementação da sistemática, apontando as seguintes vantagens:

a) que os serviços guardam interdependência entre si;

b) que a contratação em separado gera perda de sinergia, em razão da necessidade de dimensionamento de estruturas redundantes (administração central, deslocamento, profissionais), resultando em perda de economicidade;

c) que a contratação unificada permite a potencialização de ganhos de escala;

d) que a resolução de problemas na contratação unificada se torna mais ágil, já que demanda a mobilização de apenas uma equipe e não mais a mobilização de várias equipes, cada qual atrelada a um contrato diverso;

e) que a imputação de responsabilidade por danos causados às instalações da contratante na contratação unificada se torna mais simples, uma vez que há apenas um contratado;

f) que na contratação unificada há uma simplificação das atividades de gestão contratual, otimizando o processo gerencial, minimizando riscos de indisponibilidade de ambientes e resultando em uma utilização mais racional dos recursos técnicos e materiais.

Dito isso, sobre os aspectos técnicos e econômicos, os autos demonstram que o Grupo Técnico de Edificações e a Coordenação-Geral de Planejamento e Modernização da Polícia Federal sustentaram que o modelo proposto pela E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU é ineficiente. A análise sobre a eficiência, sob a ótica dos aspectos técnicos e econômicos, cabe às referidas unidades. Alegaram, principalmente, que:

- há um aumento desnecessário dos custos administrativos com a realização das licitações, bem como com a gestão desses contratos, especialmente nos momentos das renovações, prorrogações, reajustes e repactuações, exame de documentos, processos de pagamentos, etc;

- o fornecimento de materiais e insumos, em separado, se mostra inadequado às necessidades do dia a dia de uma manutenção predial;

- na prática, o modelo proposto pela CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU tornaria um simples reparo de uma tubulação rompida, em um procedimento ineficiente e trabalhoso.

As mesmas premissas elencadas nos parágrafos anteriores, quanto à definição de aspectos técnicos e econômicos, se aplicam, por exemplo, aos apontamentos realizados pela E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU, que exigiu critérios objetivos sobre determinados pontos. Nessas hipóteses, percebe-se que a AGU sempre busca evitar potenciais prejuízos para a Administração, mas não cabe à unidade consultiva definir ou excluir critérios para definição de algo, sem trazer à baila qual previsão jurídica impõe o modelo sugestionado ou qual seria a melhor recomendação sob o viés jurídico.

(2) a ausência de critério objetivo para a definição do quantitativo de pessoal a ser contratado;

(3) ausência de critério objetivo para a definição do quantitativo de horas demandadas de cada um dos profissionais indicados no TR;

(5) ausência de critério objetivo para a definição das horas a serem demandadas das equipes eventual e especializada

A E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU registrou que a exigência de vistoria para serviços de manutenção predial é considerada simples pelo TCU e que se destina apenas "a viabilizar o funcionamento do prédio tal como recebido para o uso" (Acórdão TCU n. 482/2011-Plenário), sendo que, na visão da unidade consultiva, in casu isso destoaria da simplicidade no que tange às intervenções que seriam demandadas, "especialmente em se tratando de processo que é de fornecimento de mão de obra".

Sob esse espectro, a unidade consultiva trata, de igual sorte, de aspectos técnicos, ou seja, se as intervenções são dotadas de simplicidade ou não, enquadramento este que cabe ao assessorado, além de ter partido da premissa de que não se trata de contratação de "postos de trabalho + materiais + serviços", mas sim de contratação de mão de obra de engenheiro e de profissionais relacionados em regime de dedicação ou de semi-dedicação.

Quanto à utilização da "Tabela SINAPI" desonerada ou não desonerada, a definição sobre qual utilizar cabe ao assessorado. O que deve ser informado é que os encargos sociais são aplicados apenas sobre a mão-de-obra, porém como as composições trarão algum tipo de mão-de-obra, haverá diferença entre os custos desonerados e não desonerados. Em outras palavras, o custo desse tipo de insumo se difere entre serviços desonerados e não desonerados.

A E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU indicou violação ao art. 9º da Lei n. 8.666, de 1993, pois havia previsão de que a sociedade empresária contratada elaborará projeto e o executará, o que seria proibido, nos termos do Item 9.2.2 do Acórdão TCU n. 1381/2018-Plenário. Consta do aresto o seguinte:

9.2.2. exigências, nos itens 14.8 a 14.10 do edital do Pregão Eletrônico 59/2018 e nos itens 5.8 a 5.10 do respectivo termo de referência, de que a contratada elabore estudos e projetos, sem que esses serviços estejam previstos na contratação, em afronta ao art. 9º, Inciso I, da Lei 8666/93, que proíbe a participação do autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica, direta ou indiretamente, na licitação ou na execução de obra ou serviço e no fornecimento de bens a eles necessários;

A Lei nº 8.666/93 estatui, em seu art. 9º, as seguintes balizas:

Art. 9^o  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1^o  É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2^o  O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3^o  Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4^o  O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Sendo assim, há que se respeitar nos casos concretos, mesmo na modalidade "postos de trabalho + materiais + serviços", as normas presentes no art. 9º, da Lei nº 8.666/93, não cabendo a este Departamento realizar o respectivo enquadramento. As eventuais dúvidas jurídicas acerca das normas presentes no dispositivo devem ser encaminhadas ao órgão competente de assessoramento.

O argumento da E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU de que o objeto licitado não se trata de serviço de engenharia, mas de contratação de mão de obra de engenheiro e de profissionais relacionados em regime de dedicação ou de semi-dedicação, porque não obedece às determinações do Decreto n. 7.983, de 2013, não prospera no que respeita à justificação.

O Decreto nº 7.983/2013 estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, e dá outras providências. Ocorre que a natureza do objeto não é definida pelas regras e critérios previstos normativamente - de forma específica - para balizar a elaboração de orçamento de referência. Poder-se-ia cogitar, em determinado caso concreto, de descumprimento de norma, mas a inobservância normativa do decreto não implica a alteração automática da natureza do objeto.

Frisa-se, por oportuno, que este parecer não analisa se em determinado caso concreto há a contratação de engenheiros (ao lado de outros profissionais) no âmbito do modelo "postos de trabalho + materiais + serviços" e, sendo assim, a sua juridicidade, porquanto a instrução dos autos não demonstra a existência de divergência argumentativa sobre o ponto. Dito de outra forma, não se questiona nos autos se o ordenamento jurídico permite contratar, dentre outros profissionais, engenheiros para realizar manutenção predial com base no modelo sob exame.  

A E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU alegou também ausência da composição dos custos unitários para os serviços de engenharia, bem como que o procedimento, para fins de ser tratado como contratação de serviço de engenharia, deve observar que a remuneração prevista no termo de referência seja proveniente da composição de custos unitários como exige o Decreto n. 7.983/13, pois a partir das composições é que se encontra o preço de referência.

Nesta senda, as unidades consultivas, especialmente nesses tipos de contratações, devem orientar quais são as balizas acerca da composição de custos unitários. Como se sabe, em regra, a contratante deve realizar a decomposição dos custos relativos à execução do objeto, mediante a planilha de preços e custos unitários, conforme a Lei nº 8.666/93 (art. 7º, § 2º, II) e a Lei nº 13.303/16 (art. 34).

A título de ilustração, a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21), previu:

Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:

(...)

§ 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato.

Há hipóteses que não se harmonizam, em especial sob o prisma das inovações mercadológicas, mas também, eventualmente, por causar prejuízo ao julgamento das propostas ou à própria execução do objeto, com a referida decomposição dos custos. Por exemplo, na letra da IN nº 5/2017, Anexo V, ao tratar da contratação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, previu-se que pode "(...) ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exequibilidade dos preços praticados".

Não se olvida que, de acordo com a IN nº 5/2017, Anexo V, há regras de elaboração do termo de referência ou do projeto básico quando da contratação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra:

b) No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o custo estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definidos da seguinte forma:

b.1. por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exequibilidade dos preços praticados;

b.2. por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso;

e b.3. previsão de regras claras quanto à composição dos custos que impactem no valor global das propostas das licitantes, principalmente no que se refere a regras de depreciação de equipamentos a serem utilizados no serviço.

Segundo o TCU,

9.4.1. elaborar orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e de preços unitários quando do lançamento das licitações, a fim de balizar o julgamento das propostas com os preços vigentes no mercado e de possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa, de acordo com o art. 2º do Regulamento de Licitações da entidade, somente dispensando-a, motivadamente, naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário tal detalhamento; (TCU, Acórdão nº 1.750/2014-Plenário)

Consigna Renato Geraldo Mendes^[1] que “estimar o preço que será gasto com determinadas soluções/objetos, é indispensável que seja feita a indicação de todas as especificações que compõem os insumos e materiais que definem o objeto. Sem que tenha havido isso, não é possível estimar o preço a ser pago, daí falar-se em planilha de composição de insumos e preços unitários". E prossegue:

Quem define o objeto, nesses casos, deve ter, entre as suas atribuições, a obrigação de detalhar todos os insumos e materiais que serão utilizados na execução do objeto. A realização desse detalhamento é muito comum nas obras e nos serviços de engenharia nos quais são empregados muitos insumos. Sem esse detalhamento não será possível, nesse tipo de objeto, cumprir a próxima etapa do planejamento, a qual representa a definição do preço a ser pago. Por outro lado, para os objetos cuja apuração do preço não se expressa na composição de insumos e materiais diversos, não é necessário realizar tal detalhamento”

(...)

Afinal, se a finalidade de decompor o objeto em uma planilha de quantitativos e preços unitários é levar ao conhecimento das licitantes todas as parcelas que integram o objeto, bem como possibilitar o julgamento objetivo das propostas e permitir a condução de incidentes contratuais, não faz sentido elaborá-la quando o mercado não trabalha sob essa metodologia. Deve-se, então, oferecer o objeto independentemente de sua composição unitária.

Assim, em contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, por exemplo, em que é possível detalhar toda a formação do custo, na medida em que o principal item de custo da contratação – mão de obra– onera com exclusividade o contrato, é necessário fixar o valor estimado na planilha de custos e formação de preços. Cabe aos licitantes, igualmente, embasarem seus preços em planilha de formação de custos.

Já em contratos, de serviços continuados ou não, que não envolvam dedicação exclusiva, a definição do valor pode ocorrer com base em planilha, sendo necessário, para tanto, ponderar a viabilidade de elaborar a planilha.

Talvez a planilha possa ser feita em grandes blocos de custos (mão de obra, materiais, custos indiretos, tributos e lucro), mas o encargo e a prática do mercado vão direcionar a viabilidade e o grau de detalhamento. Além disso, a planilha deve estar alinhada com a unidade de medida do serviço, pois, com base nela, o valor será definido; ordens de serviço (OSs) serão eventualmente emitidas; se existir, o instrumento de medição de resultado (IMR) será avaliado; e o pagamento será realizado.

Em um contrato de digitalização de documentos, por exemplo, sem mão de obra alocada, é necessário ponderar a modelagem e a unidade de medida (por demanda ou de acordo com OS) que foram adotadas. Imaginemos que os serviços sejam pagos por página digitalizada, focando em resultado, mediante OSs. Nessa hipótese, não é necessário – nem possível – compor custos em planilha. A pesquisa de preços será realizada por página, alinhada com a quantidade contratada para preservar a escala. Com base nessa pesquisa, definem-se os valores estimado e/ou máximo. O ideal, inclusive, é trabalhar com IMR, para medir indicadores definidos e fazer as adequações de pagamento.

Portanto, a exigibilidade de planilha detalhada de custos é imposta apenas para a formação de preços de serviços que, em razão da forma como são disponibilizados no mercado e das particularidades da demanda, permitem a decomposição objetiva das despesas inerentes à sua execução. Planilhas detalhadas são exigências factíveis – e necessárias – em contratos cuja execução demande mão de obra em regime de dedicação exclusiva e em contratos de execução de obras e serviços de engenharia, por exemplo. Para outros objetos contratuais, talvez seja possível exigir planilha com grandes blocos, a depender da viabilidade de definir custos unitários a partir da prática usual no mercado, ou seja, se for usual a cotação de preços mediante decomposição do valor global.

Com efeito, na contratação de "postos de trabalho, materiais e serviços" de forma una, a unidade consultiva deve informar os regramentos sobre custos unitários e possibilidades jurídicas, porém a adoção de uma delas, à luz do mercado e das normas, assim como a respectiva justificativa, não compete à AGU, tampouco funcionar, conforme sua compreensão, como órgão de controle das escolhas técnicas realizadas, após ter realizado o devido assessoramento jurídico.

Os apontamentos realizados pela E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU quanto aos custos unitários se comunicam com as suas observações sobre BDI. A unidade consultiva registrou que houve a incidência de BDI sobre a contratação de mão de obra exclusiva e, além disso, sobre o mero fornecimento de materiais, os quais estariam dissociados da composição de custos unitários (Item 14.1 do Caderno de Encargos e Especificações Técnicas).

Acrescentou, ademais, que a utilização do BDI e do BDI diferenciado somente se justifica nas situações em que há a composição de custos unitários e quando os serviços são contratados por unidade de medida, o que não seria o caso.

Como se sabe, o BDI (benefícios e despesas indiretas) é o valor percentual que incide sobre o custo global de referência para realização da obra ou serviço de engenharia, ao passo que o preço global de referência - corresponde ao custo global de referência acrescido do percentual correspondente ao BDI.

No que atine à alegação de incidência sobre mão de obra exclusiva, percebe-se que decorre de a E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU ter considerado de antemão que se tratava de uma contratação de mão de obra de engenheiro e de profissionais relacionados em regime de dedicação ou de semi-dedicação e não de "postos de trabalho + materiais + serviços".

À obviedade, tanto a Administração quanto a AGU devem observar os ditames do Decreto nº 7.983/2013, sendo que cabe ao assessorado compatibilizá-lo com as contratações em que não é realizado parcelamento:

Art. 9º O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

I - taxa de rateio da administração central;

II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - taxa de lucro.

§ 1º Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.

§ 2º No caso do fornecimento de equipamentos, sistemas e materiais em que o contratado não atue como intermediário entre o fabricante e a administração pública ou que tenham projetos, fabricação e logísticas não padronizados e não enquadrados como itens de fabricação regular e contínua nos mercados nacional ou internacional, o BDI poderá ser calculado e justificado com base na complexidade da aquisição, com exceção à regra prevista no § 1º .

Nesse cenário, a análise sobre a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação e, ainda, sobre a forma de cálculo e seu resultado proveniente da incidência de taxa de BDI, deve ser realizada pelos assessorados, não pela AGU, sem prejuízo de o assessorado suscitar dúvidas jurídicas à unidade consultiva quanto aos regramentos jurídicos sobre BDI.

Por fim, a contratação una de "postos de trabalho, materiais e serviços" não depende de interposição de decreto regulamentar do Poder Executivo, uma vez que o artigo 7º, § 5º da Lei nº 14.011/20 facultou a regulamentação do modelo, que poderá ser aplicado por intermédio de contrato de gestão que, por sua vez, tenha por objeto a ocupação de imóveis públicos. As eventuais balizas poderão contribuir para o aperfeiçoamento do modelo.

Art. 7º A administração pública poderá celebrar contrato de gestão para ocupação de imóveis públicos, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º O contrato de gestão para ocupação de imóveis públicos consiste na prestação, em um único contrato, de serviços de gerenciamento e manutenção de imóvel, incluído o fornecimento dos equipamentos, materiais e outros serviços necessários ao uso do imóvel pela administração pública, por escopo ou continuados.

§ 2º O contrato de gestão para ocupação de imóveis públicos poderá:

I - incluir a realização de obras para adequação do imóvel, inclusive a elaboração dos projetos básico e executivo; e

II - ter prazo de duração de até 20 (vinte) anos, quando incluir investimentos iniciais relacionados à realização de obras e o fornecimento de bens.

§ 3º (VETADO).

§ 4º Na hipótese de que trata o § 2º deste artigo, as obras e os bens disponibilizados serão de propriedade do contratante.

§ 5º Ato do Poder Executivo poderá regulamentar o disposto neste artigo.

O presente parecer analisou os argumentos jurídicos da E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU em tese, especialmente se se tratava de aspecto técnico-econômico, além da existência de alternativas jurídicas legítimas, entretanto sem avaliar os casos concretos relativos às contratações empreendidas pelas unidades da Polícia Federal.

Cabe ao assessorado aperfeiçoar o referido modelo de contratação, empreendendo diálogos institucionais com os demais órgãos técnicos, os órgãos de controle interno e externo e, sob a ótica jurídica, com a Advocacia-Geral da União.

III -  CONCLUSÕES E ENCAMINHAMENTOS

Ante o exposto, conclui-se que:

a) É juridicamente permitida a contratação una de "postos de trabalho + materiais + serviços", para fins de manutenção predial, competindo à área técnica a sua fundamentação e a avaliação técnico-econômica, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, recentemente, do art. 7º, § 5º da Lei nº 14.011/20; e

b) Quanto aos demais aspectos analisados - em tese - na presente manifestação, prestado o assessoramento jurídico pela unidade consultiva competente acerca das normas que regem a contratação, cabe ao órgão técnico assessorado determinar dentre as alternativas jurídicas a opção que seja técnica e economicamente vantajosa para a Administração Pública, à luz do Enunciado de Boas Práticas Consultivas nº 07.

Por fim, sugere-se que se dê ciência à E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU, assim como à CONJUR-MJSP.

À consideração.

Brasília, 08 de outubro de 2021.

JOAO PAULO CHAIM DA SILVA

ADVOGADO DA UNIÃO

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