ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
COORDENAÇÃO

NOTA n. 00082/2024/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU

NUP: 00688.001935/2023-26

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

ASSUNTOS: Serviços de engenharia consultiva. Consideração como serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. Qualificação como comum ou especial. Consequente modalidade licitatória e critério de julgamento. Artigo 29, parágrafo único, da Lei 14.133/2021.

A presente manifestação visa uniformizar o assunto em epígrafe no âmbito da e-CJU Engenharia, considerando as discussões informais do grupo e manifestações divergentes.

Modalidade licitatória

O pregão é modalidade licitatória obrigatória para contratação de bens e serviços comuns, incluindo os comuns de engenharia, com o critério de julgamento do menor preço ou maior percentual de desconto, seja no regime da Lei 8.666/1993 (artigo 1º, da Lei 10.520/2002, c/c artigo 1º e §1º, 7º,  do Decreto 10.024/2019) como no da Lei 14.133/2021 (artigos  6º, XLI,  29, parágrafo único).

O conceito de serviço comum também permanece o mesmo, como sendo aquele cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado.

Dentro desse conceito macro, o serviço comum de engenharia é aquele que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens (art. 6º, XXI, da Lei 14.133/2021).

Os serviços não comuns ou especiais são os não enquadrados nesse conceito, diante de sua alta heterogeneidade ou complexidade.

A Orientação Normativa AGU 54, de 2014, preceitua que compete ao setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.

O enquadramento deve ser feito de acordo com a análise do caso concreto, avaliando-se o objeto licitado e a atual configuração do mercado pertinente.

Ou seja, os serviços de engenharia podem ser comuns (quando é obrigatório o pregão) ou não.

Os serviços de engenharia consultiva estavam e estão conceituados como "técnicos profissionais especializados" ou "técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual", tanto na Lei 8.666/1993 como na Lei 14.133/2021, respectivamente.

Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

(...)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

(...)

d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;

Tais serviços eram e continuam sendo trazidos exemplificativamente como passíveis de contratação direta por inexigibilidade se com profissionais ou empresas de notória especialização (artigo 25, II, da Lei 8.666/1993; artigo 74, III, da Lei 14.133/2021). No regime anterior, inclusive era prevista preferencialmente a modalidade concurso para sua contratação (artigo 13, §1º) e isso nunca foi causa de maiores preocupações e justificativas. No atual, o concurso também é aventado (artigo 6º, XXXIX).

Eram e continuam sendo serviços mais aptos aos critérios de julgamento melhor técnica ou técnica e preço (artigo 46 da Lei 8.666/1993; artigo 36, §1º, da Lei 14.133/2021), que não podem ser utilizados no pregão.

Ou seja, tais previsões permanecem as mesmas e nunca significaram (e nem poderiam) que os serviços de engenharia consultiva não são e não podem ser comuns. Aliás, sua grande maioria sempre foi e continua sendo comum.

Nesse sentido toda construção teórica do TCU até então:

(...)

É relevante, ainda, a informação trazida pela unidade instrutora de que desde 2012, após a prolação do Acórdão 2932/2011-TCU-Plenário, o Dnit já realizou, em linha com o entendimento do TCU, mais de uma centena de contratações de serviços de supervisão na modalidade pregão (peça 45). Portanto, o mercado de engenharia consultiva encontra-se habituado à elaboração de propostas e ao modelo de disputa normatizado pela Lei 10.520/2002.

(...)

35. Do exposto, pode-se concluir que ocorreu a utilização da modalidade indevida de licitação no certame examinado, uma vez que os objetos que se pretendiam contratar, quais sejam, serviços técnicos especializados de engenharia consultiva e supervisão dos trechos das rodovias concedidos pela ANTT, podem ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, enquadrando-se como 'serviços comuns', cabendo, pois, sua contratação por meio de pregão, em consonância com a legislação, art. 1º, da Lei 10.520/2002, bem como com jurisprudência desta Corte, a exemplo do Acórdão 2932/2011-TCU-Plenário.

ACÓRDÃO 713/2019 - PLENÁRIO

(sublinhei)

São considerados serviços comuns, tornando obrigatória a utilização do pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, os serviços de engenharia consultiva com padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital de licitação, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1º da Lei 10.520/2002 c/c art. 4º do Decreto 5.450/2005).

Boletim de Jurisprudência nº 258/2019 do TCU, que trouxe esse Acórdão

Em sua 5º edição, de dez/2023, do Manual de Licitações & Contratos: orientações e jurisprudência do TCU, já no atual regime, corrobora isso quanto a um dos serviços de engenharia consultiva (gerenciamento de obras), mas cuja razão é a mesma para as demais:

Acórdão 3395/2015-Plenário [Enunciado] São considerados serviços comuns, tornando viável a utilização do pregão para sua contratação, os serviços de gerenciamento de obras, desde que possuam padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital de licitação, por meio de especificações usuais no mercado.

Todavia, a previsão do artigo 29, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, tem gerado algumas interpretações no sentido de que tais serviços não devem ser licitados por pregão; ou seja, uma presunção legal absoluta de sua qualificação como não comuns:

O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

Quanto às obras e serviços de engenharia não comuns, sabemos que não podem ser licitadas por pregão, pois não estão no conceito legal de serviço comum. Serviços de engenharia consultiva são serviços de engenharia (uma espécie) e algumas vezes (quando não comuns) estão no conceito de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

Assim, a previsão acima não afasta o pregão para todo e qualquer serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual e nem para todo serviço de engenharia (onde a engenharia consultiva é espécie), mas apenas quando estes não forem comuns, tanto que os ressalva na parte final. Tal conclusão não poderia ser diferente, se não conflitaria com diversos dispositivos e todo arcabouço teórico e legal.

No sentido, PARECER n. 00145/2023/CGEN/SCGP/CGU/AGU e PARECER n. 149/2023/CGEN/SCGP/CGU/AGU, que trataram de pregões para serviços de engenharia consultiva, embora no primeiro se mencione a necessidade de maior robustez nas justificativas técnicas para a qualificação do objeto, o que não vemos de todo como uma novidade, já que também havia essa necessidade no tratamento e qualificação na lei anterior.

Registre-se que diante do artigo 29, caput, que prevê o mesmo rito, há pouca diferença entre as modalidades pregão ou concorrência (tanto que no início a AGU possuía minuta padrão única de Edital, até maio de 2023). O grande diferencial é o critério de julgamento. E esse é sentido do tratamento previsto para os nominados serviços "técnicos profissionais especializados" ou "técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual", quando não forem comuns. A preocupação maior e eventual prejuízo está em uma qualificação falha do objeto e consequente apreciação da proposta mais vantajosa.

Critério de julgamento

Outra previsão que tem gerado alguma dúvida é a obrigatoriedade do uso dos critérios de julgamento melhor técnica ou técnica e preço para os serviços de engenharia consultiva, como técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, acima de R$ 359.436,08, no artigo 37, §2º, da Lei 14.133/2021:

Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.

§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:

I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;

II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;

III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;

IV - obras e serviços especiais de engenharia;

Art. 37. O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por:

§ 2º  Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o julgamento será por:      

I - melhor técnica; ou

II - técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.

Ocorre que, uma vez qualificado como comum, será utilizado o pregão. Essa obrigatoriedade recai apenas para os serviços não comuns nas demais modalidades cabíveis. Ser serviço de engenharia consultiva acima desse valor não o desqualifica como comum, quando assim foi definido.

A previsão, mais uma vez, não é de todo uma novidade. Houve apenas uma  especificação e recorte de valor para uma obrigação absoluta do uso desses critérios. Veja-se o que constava na Lei 8.666/1993:

Art. 46.  Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4^o do artigo anterior.

Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que:

a) A solução sempre foi e continua sendo a qualificação técnica e motivada da natureza dos serviços de engenharia consultiva como comuns ou não no caso concreto, nos termos da Orientação Normativa AGU 54, de 2014.

b) Sendo comum, utiliza-se obrigatoriamente o pregão e o critério de julgamento será sempre o menor preço ou maior percentual de desconto.

d) Sendo não comum ou especial, não se pode utilizar o pregão, mas outras modalidades, como a concorrência, sendo que o critério de julgamento poderá ser, dentre outros, o menor preço ou maior percentual de desconto, exceto se o valor superar R$ 359.436,08, quando a melhor técnica ou técnica e preço serão obrigatórias.

CHARLON LUIS ZALEWSKI

Advogado da União

Coordenador da e-CJU Engenharia

[charlon.zalewski@agu.gov.br]

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688001935202326 e da chave de acesso 8470b7ae